杨春宝，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人
孙瑱，北京大成（上海）律师事务所律师
前言/Preface
在我国于2001年加入WTO之前，外资参股的证券投资基金管理公司中的外资持股比例或者拥有的权益比例累计（包括直接持有和间接持有）不得超过33%；我国承诺在加入WTO后三年内，该比例最高可达到49%。2002年12月，我国首家合资证券投资基金管理公司招商基金管理有限公司成立，其中招商银行股份有限公司持股33.4%，招商证券股份有限公司持股33.3%，荷兰投资(ING Investment Management B.V.)持股33.3%。
现今距离我国入世已有十五年之久，外资证券投资基金管理公司中的外资持股比例或权益比例是否已有所突破？外资股权投资基金管理公司中是否有相关限制？本文尝试通过相关法律法规的梳理并结合相关案例，来还原我国入世至今外资基金管理公司在市场准入方面的变化和发展。鉴于目前我国境内的公募基金仅能进行证券投资，而私募基金又以证券和股权投资为主，因此，本文将以外资证券投资基金管理公司和股权投资基金管理公司为研究对象。
1. 证券投资基金管理公司（下称“证券基金公司”）
无论是根据我国的入世承诺，还是《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）[1]、《外商投资产业指导目录》[2]以及《证券投资基金管理公司管理办法》[3]（下称“《管理办法》”）等法律法规，均对外资在证券基金公司中的持股比例进行了限制，即最高不得超过49%。因此，在实践中，境外机构多年来仅能参股证券基金公司，而无法实现控股，这也在一定程度上限制了外资进入我国证券市场的体量。但近期的两则案例似乎预示着，公募和私募证券基金公司的外资持股比例有望破冰。
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[1]《中华人民共和国证券投资基金法》 第十三条 设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：……（八）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
第三十一条 对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。
[2]《限制外商投资产业目录》 第26条 证券投资基金管理公司（外资比例不超过49%）。
[3]《证券投资基金管理公司管理办法》 第九条 中外合资基金管理公司的境外股东应当具备下列条件：
（一）为依其所在国家或者地区法律设立，合法存续并具有金融资产管理经验的金融机构，财务稳健，资信良好，最近3年没有受到监管机构或者司法机关的处罚；
（二）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，其证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；
（三）实缴资本不少于3亿元人民币的等值可自由兑换货币；
（四）经国务院批准的中国证监会规定的其他条件。
香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资机构比照适用前款规定。
第十条 基金管理公司股东的持股比例应当符合中国证监会的规定。中外合资基金管理公司外资持股比例或者拥有权益的比例，累计（包括直接持有和间接持有）不得超过我国证券业对外开放所做的承诺。
1.1 公募证券基金公司
由商务部和香港特别行政区财政司共同发布，并于2016年6月1日起正式施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》服务贸易补充协议十（下称“协议十”）允许港资控股证券基金公司。根据协议十附件1《内地向香港开放服务贸易的具体承诺》，港资金融机构投资基金管理公司限于合资形式（允许入股合资基金公司的家数参照国民待遇实行“参一控一”[1]）。这一规定为港资控股我国内地的证券基金公司扫除了法律障碍，而恒生前海基金管理公司则成为协议十施行后首家获得“准生证”的港资控股公募证券基金公司。根据中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）于2016年6月16日发布的《关于核准设立恒生前海基金管理有限公司的批复》（证监许可〔2016〕1297号），核准设立恒生前海基金管理有限公司，注册资本为20,000万元人民币，其中恒生银行有限公司（中国香港）出资14,000万元人民币，深圳市前海金融控股有限公司出资6,000万元人民币，出资比例分别为70%和30%。经营范围为基金募集、基金销售、特定客户资产管理、资产管理和中国证监会许可的其他业务。至此诞生了首家外资控股的公募证券基金公司。
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[1]《证券投资基金管理公司管理办法》第十一条一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过两家，其中控股基金管理公司的数量不得超过一家。
1.2 私募证券基金公司
根据2003年出台的《基金法》的规定，证券投资基金仅指公募证券投资基金；而于2012年首次修订后，《基金法》已将私募证券投资基金纳入了监管范围并以一个单独章节对私募证券投资基金进行了详细规定；同时，因《基金法》系《管理办法》的上位法，因此我们理解，私募证券基金公司也应纳入《管理办法》的规制，即应符合《管理办法》对中外合资证券基金公司中外资持股比例的限制性规定。不过，上海自贸区在去年率先突破了这一限制。
作为第七次中英经济财经对话的内容之一，中国政府在2015年9月21日发布的对话成果中，承诺允许境内设立的符合条件的外商独资或合资私募基金管理机构按规定开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。中国政府在第七轮中美战略与经济对话中也作出了相同的承诺。同月，英国最大的一家公募投资基金——安本资产管理有限公司(Aberdeen AssetManagement Plc’s)（下称“安本资产”）获得上海市工商局自贸区分局颁发的外商独资企业牌照，获准在上海自贸区陆家嘴片区成立外商独资公司安本投资管理（上海）有限公司（下称“安本投资”），经营范围为：投资管理，投资咨询，投资管理咨询，商务信息咨询，企业管理咨询，国际经济信息咨询。据安本资产称，安本投资的业务将以二级市场投资为主。由此，安本投资成为国内首家外商独资的私募证券基金公司。
2. 股权投资基金管理公司（下称“股权基金公司”）
根据商务部的《外商投资创业投资企业管理规定》[1]，外资可以通过设立合资或独资的创业投资或创业投资管理企业在我国境内进行股权投资或受托管理创业企业。并且，我国的入世承诺以及与基金行业相关的法律法规均仅对证券基金公司的外资持股比例进行了限制，因此我们理解，外资控股股权基金公司或设立独资的股权基金公司并不存在法律障碍。
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[1]《外商投资创业投资企业管理规定》第三条 本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业（以下简称所投资企业）进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。
第二十三条 受托管理创投企业的创业投资管理企业应具备下列条件：
（一） 以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；
（二） 拥有３名以上具有３年以上创业投资从业经验的专业管理人员；
（三） 有完善的内部控制制度。
第二十四条 创业投资管理企业可以采取公司制组织形式，也可以采取合伙制组织形式。
此外，虽然我国在国家层面尚未颁布有关外商投资设立股权投资基金和设立股权基金公司的相关规定；但从深圳、天津、上海、北京以及其他地方政府陆续发布的相关政策文件和规定看，对外商投资股权投资基金和股权基金公司的设立大多持鼓励态度。比如，深圳由市政府牵头组成外商投资股权投资企业试点工作领导小组，对申请试点的企业提供“一站式”服务，即，申请试点的企业只要一次申请，就可以享受外汇结算、外资审批、工商登记、前海入驻、银行托管等一站式服务；又如，天津自贸区支持外资股权投资基金规范创新发展，完善资本金结汇、投资基金管理等新模式，鼓励外资股权投资、创业投资管理机构发起管理人民币股权投资和创业投资基金；再如，上海发文扩大外商投资股权投资企业试点（QFLP）范围，吸引具有丰富科技创新企业投资经验的海外天使投资、创业投资、股权投资基金参与试点，拓宽资金来源和使用渠道。
结语/Closing
据证监会披露，截至2016年3月，境内共有101家公募基金管理公司，其中，中外合资基金管理公司45家，境外出资方持股比例达到49%的仅有17家。另据中国基金业协会（下称“协会”）截至2016年6月24日的统计数据显示，在现有的24,431家私募基金管理人中，中外合资企业和外商独资企业共计228家，占全部私募基金管理人的不到1%。
不过，根据协会于2016年6月30日出台的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（下称“解答（十）”），符合一定条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构，经证监会同意并在协会登记为私募证券基金管理人后，可在中国境内开展私募证券基金管理业务。解答（十）的出台落实了第七轮、第八轮中美战略与经济对话以及第七次中英经济财经对话成果中的中方承诺，为外商独资或合资私募证券基金公司在中国境内从事私募证券基金管理业务提供了具体的操作指引，由此我们可以预见，包括安本投资在内的外资私募证券基金公司将在未来纷纷登记为私募证券基金管理人。
综上所述，尽管近期监管层出台了一系列鼓励政策，但中国入世十五年以来，外资基金管理公司在市场准入方面的发展进程从整体上而言还是相对滞后的。因此，强烈建议加强和完善相关立法、加快对外开放步伐、引入先进的国外管理经验以使我国的基金行业得到更好的发展。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资参股证券基金公司持股比例有何限制？
第一，法律概念与规则解释。根据我国入世承诺及相关监管规则，外资参股证券投资基金管理公司时，外资持股比例或拥有的权益比例累计，包括直接持有和间接持有，不得超过49%。该限制适用于公募证券基金以及被纳入同一监管框架的私募证券基金公司。同时，境外股东需符合所在国监管合作、实缴资本不少于三亿元人民币等值可自由兑换货币等条件，且须经证监会批准。这一比例限制长期约束外资进入中国公募基金市场的方式，外资只能参股而无法控股。第二，案件事实与实务场景引用。文章列举招商基金管理有限公司作为我国首家合资证券投资基金管理公司，其外资股东荷兰投资持股33.3%，未超过49%上限。据证监会披露，截至2016年3月，境内101家公募基金管理公司中，中外合资公司有45家，但外资持股比例达到49%的仅有17家，可见绝大多数合资基金公司外资比例低于上限。该数据说明比例限制不仅是法律文本上的约束，也在实务中显著抑制外资持股意愿。第三，实务指引与风险提示。外资机构在进入中国证券基金市场时，首先应核实自身是否符合境外股东资质条件，包括金融资产管理经验、所在国监管合作备忘录以及资本充足要求。其次，在合资架构设计中须精确计算直接和间接持股比例，避免因间接持股导致累计比例超过49%而无法获批。此外，港资机构可关注《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议十带来的控股机会，但需遵循参一控一规则，即同一机构参股基金公司数量不超过两家，控股不超过一家。
港资控股公募证券基金公司的突破案例是什么？
第一，法律概念与规则解释。根据《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》服务贸易补充协议十及其附件，港资金融机构投资基金管理公司允许以合资形式控股，但须参照国民待遇实行参一控一原则，即一家机构参股基金管理公司数量不得超过两家，其中控股不得超过一家。这一安排突破了此前外资持股比例不超过49%的一般限制，为港资控股内地公募证券基金公司提供了明确法律依据。第二，案件事实与实务场景引用。2016年6月1日协议十正式施行后，证监会于6月16日核准设立恒生前海基金管理有限公司，注册资本2亿元人民币，其中香港恒生银行有限公司出资1.4亿元，持股比例70%，深圳市前海金融控股有限公司出资0.6亿元，持股30%。恒生前海基金因此成为首家港资控股的公募证券基金公司，经营范围包括基金募集、基金销售、特定客户资产管理、资产管理和证监会许可的其他业务。这一案例直接展示了港资控股路径的落地操作。第三，实务指引与风险提示。港资金融机构若希望控股内地公募基金公司，需重点把握两点：其一，必须采用合资形式，且控股股东需满足香港地区与中国证监会签署的监管合作安排；其二，需提前规划参股控股数量，确保不违反参一控一规则。在申请过程中，应准备完整的股东资质证明、资本金来源说明、商业计划书等材料，并关注前海等特殊区域的政策便利。同时，港资控股后仍须遵守属地监管要求，包括高管任职资格、投资运作、信息披露等合规义务。
外资设立私募证券基金公司目前有何政策进展？
第一，法律概念与规则解释。私募证券基金公司指主要从事私募证券投资基金管理的机构，其监管依据包括《证券投资基金法》及证券投资基金管理公司管理办法。由于私募证券投资基金已被纳入基金法监管范围，此类公司原则上也受外资持股比例不超过49%的限制。但近年来，通过双边对话承诺和自贸区试点，外资独资或合资私募证券基金管理机构获得特殊准入通道，可在符合条件的情况下开展私募证券基金管理业务。第二，案件事实与实务场景引用。2015年9月，中国政府在中英经济财经对话和中美战略与经济对话中承诺允许外商独资或合资私募基金管理机构开展二级市场证券交易业务。同月，英国安本资产管理公司获得上海市工商局自贸区分局颁发的外商独资企业牌照，成立安本投资管理有限公司，经营范围包括投资管理、投资咨询等，业务以二级市场投资为主，成为国内首家外商独资的私募证券基金公司。随后，中国基金业协会于2016年6月30日出台《私募基金登记备案相关问题解答十》，为符合条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构登记为私募证券基金管理人提供具体操作指引。第三，实务指引与风险提示。外资机构拟在中国境内设立私募证券基金公司，应首先判断自身是否属于合格境外机构，满足实缴资本、人员资质、内控机制等要求。其次，需关注注册地政策，上海自贸区、深圳前海等地具有先行试点优势，可提供一站式服务或外汇结算便利。在登记备案环节，应严格按照协会指引准备法律意见书、合规承诺函等文件，并注意区分外资私募证券基金管理人与外资股权基金管理人在经营范围、投资标的和监管要求上的差异。此外，即使取得登记，后续须持续遵守信息披露、资金托管、关联交易管理等合规义务。
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