“在国退民进的盛宴中狂欢。”郎咸平曾经给顾雏军和他的格林柯尔系贴上了这样的标签。日前，科龙电器连连遭遇停牌、资金困境、被证监会立案调查等多重危机，科龙电器三位天价独董集体辞职。严义明律师等人凭着自己持有100股股票的小股东身份，公开征集投票权，目标直接指向科龙事件真相。
近日，中国证监会50人的庞大调查队伍结束对科龙的调查，宣布近期公布结果。科龙事件引发了人们对上市公司独董制度的再次关注和思考。
独董之咎
自从上市公司设立独立董事以来，“花瓶”董事的绰号也就随之而来。“独董不独”也成为影响上市公司的潜在危机。
“我只是一个推动者，希望大家都能参与进来，在制度上改善，哪怕利用现行的法律制度维护中小股东的利益，提升独立董事的独立性，从而也能很大程度上提升上市公司的治理水准，能够很大程度上实现证券市场的公正公平。”掀起这场“倒顾运动”的严义明称自己并不是为了独董的津贴，而是一名“任务型董事”，自己的行为是为了完成独立运动的“任务”。
目前沪深证交所上市的1000多家公司中已经基本上配备了独董，总人数达到近4000名，平均每家公司3名以上。但根据对于独立懂事的一项调查，约有5%的独董本人坦承是“花瓶”，不能发挥作用；60%的独董无暇顾及上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会；相当多的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，70%以上的投资者认为独董基本没用。独立董事制度作为上市公司治理结构中的重要组成部分，独立董事的主要职责就是对广大股东负有的信托责任，需要对上市公司经营管理进行审查和监督。但目前的独董行为缺乏必要的监督，权责的不对称导致独立董事制度流于形式。
实际上，早在2001年8月16日，中国证监会即颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称“指导意见”)，中国上市公司的独立董事制度从那时起，真正成为了有法律依据支撑的上市公司治理结构的一部分。
“独立董事制度来源于美国，对中国上市公司治理有着特别意义。独立董事制度在我国《公司法》中并没有法律地位，我国《公司法》确立的是股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。监事会作为公司的监督机构被赋予了法定的监督之责。但是，由于该制度将监事会设计为与董事会平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既无重大决策权，也无董事任免权。因此，其监督作用非常有限。而在实践中，监事“荣誉化”、“花瓶化”，更加削弱了监事会的监督作用。因而独立董事制度的引进便顺理成章了。”上海中汇律师事务所合伙人黄宁宁律师对记者说。
独董独立之路
“我作为律师参加某上市公司年度股东大会时，就有股东对于独立董事连股东大会都不出席提出了尖锐的批评。”采访中，上海浩华律师事务所的杨春宝律师说。
实际上，即使是民营控股的上市公司，“一股独大”的问题仍然存在。“一股独大”的存在，往往导致中小股东的权益得不到保障。上市公司沦为大股东资本运作、乃至“股市圈钱”的工具。
“当前我国证券市场比较混乱，而独立董事在国外发挥了非常积极的作用，是作为一个非常好的制度被引进到我国。由于我国传统当中法制传统比较少，守法精神欠缺，独立董事制度搬进来以后，在独立董事的产生上存在问题，上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。”严义明说。
对此，华东政法学院副院长顾功耘教授认为，政府有关部门应着手修改《公司法》，将实行独立董事作为一种法律制度确定下来，并规定独立董事的岗位职责、权利和义务等。
“我国法律制度基本源于大陆法系，体现在公司治理制度上就是实行董事会、监事会二元制，而独立董事制度又是源于没有监事会制度的英美法系。因此必须有效地融合这两种制度，使我国的公司治理制度更加科学、有效。”杨春宝律师对记者说：“我个人认为，独立董事只是董事的一部分，因此其整体设计不能游离于董事制度，当然对于独立董事的资质、提名选聘机制、行使职权的法律保障以及法律责任等方面可以进一步完善。重要的是应当改革监事制度，赋予监事会更大的监督权才是治本之举。以完善的监事制度，辅以科学的独立董事制度，我国的公司治理制度将会起到更加积极的作用。”
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科龙“倒顾”三部曲
根据科龙电器的公司章程规定，只要有代表总股本10%的股东参与征集投票权，就可以召开临时股东大会。按照科龙包括A股和H股在内的9.92亿总股本计算，只要有代表股份数超过9920万股的股东参与征集投票权，临时股东大会就能召开。另外，只要超过1%，超过992万股的股东投赞成票，罢免三名“天价独董”的议案就能通过；超过5%，罢免顾雏军等股东的议案就能通过。
也正因为此，公开征集股东投票就显得至关重要。据严义明介绍，他们已开始采取三个措施：第一，征集股东投票委托权。第二，在香港召开记者招待会，向香港的H股的投资人介绍，争取获得舆论和投资者支持。第三，在香港和内地走访相对持股数较多的投资机构和投资人，获得他们的支持。如果这些工作能够实现预期目标的话，无论是过10%，还是过半数，超过第一大股东的股权数，在理论上来讲就是有可能的。
“如果没有募集到足够的股份，目的也有可能实现。即在证监会查明后作出处分，我们会在此基础上提出诉讼，会把个人告进去，也能达到目的。所以不是一条路通向罗马。而如果一切都是事实的话，胜诉也就会是必然的了。”严义明说。
转载自《中国经营报》2005年8月1日B10版《商业规则》
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
独立董事制度为何在实践中常流于形式？
独立董事制度在实践中流于形式，根源在于制度设计与现实运行的严重脱节。首先，独立董事的选聘机制存在根本缺陷。上市公司管理层或大股东实际掌握独董提名和聘用决定权，导致独董的产生更多体现的是控制方意志，而非中小股东利益。独董为保住职位和津贴，往往不愿或不敢对董事会决议提出异议，沦为“举手董事”。其次，独董的履职保障不足。多数独董为兼职，缺乏足够时间和精力深入调查公司经营状况，信息获取依赖管理层提供，难以独立判断。同时，独董薪酬与公司业绩挂钩的激励机制扭曲了其独立性，可能诱导独董迎合大股东。再者，法律对独董的职责界定宽泛而模糊，缺乏具体可操作的行为标准和履职程序，问责机制薄弱，独董即使不作为也极少承担实际责任。另外，我国公司治理采用董事会与监事会并行的二元结构，监事会本应承担监督职能，但因缺乏实权而“花瓶化”，引入独董制度后两种监督机制未能有效融合，出现职能重叠与推诿。投资者普遍对独董缺乏信任，70%以上认为其基本无用，进一步削弱了独董行使职权的社会支持。要改善这一局面，需从选聘程序透明化、强化独董独立履职保障、明确法律责任、协调独董与监事会职权等方面进行系统性制度改革，而非仅靠道德呼吁。
中小股东如何利用现有法律机制维护自身权益？
中小股东维护权益可依托现行法律框架下的多重途径。第一，行使股东提案权与表决权。依据公司法及证券监管规则，单独或合计持有公司一定比例股份的股东，有权向股东大会提出提案，并可对董事、监事人选发表意见。在科龙事件中，严义明律师凭借持有100股股票的小股东身份，公开征集投票权，正是利用了这一机制。只要征集到代表总股本10%以上的股东参与，即可召开临时股东大会；超过1%股份赞成即可罢免相关独董，超过5%可罢免董事。这为中小股东联合行动提供了量化路径。第二，提起股东代表诉讼。当公司董事、高管违法行为损害公司利益而公司怠于追究时，符合条件的股东可代表公司提起诉讼，追偿损失。第三，行使股东知情权。中小股东可依法查阅公司会计账簿、会议决议等文件，若遭无理拒绝，可诉请法院强制公开。第四，利用证监会行政调查结果。如证监会对违法主体作出行政处罚，受害股东可依此作为证据提起民事索赔诉讼，要求虚假陈述行为人赔偿投资损失。第五，向交易所或证监局举报投诉，启动监管程序。实践中，中小股东面临信息不对称、维权成本高等障碍，建议联合其他股东或委托专业律师，通过征集表决权、代理诉讼等方式集中力量。同时注意保存交易记录、公告等证据，并关注诉讼时效。随着证券纠纷代表人诉讼制度的完善，集体诉讼亦成为中小股东维权的重要选项。需要警惕的是，征集投票权过程应遵守信息披露规则，避免操纵市场嫌疑。
完善独立董事制度应重点改革哪些环节？
完善独立董事制度需从选任、履职、问责及制度衔接四个核心环节推进。第一，改革选任机制是根本。当前独董由大股东或管理层主导提名，导致独立性先天不足。应建立以中小股东推荐为主、监管机构或自律组织备选池为辅的提名机制，引入累积投票制，确保中小股东能选出代表自身利益的独董。同时限制独董在任职公司或关联方的任职年限，避免利益捆绑。第二，强化履职保障是基础。独董必须投入充分时间与精力，建议法定最低工作时间与会议出席率，并要求独董对重大关联交易、对外担保、大额资金往来等高风险事项出具专项意见。赋予独董独立聘请审计、评估机构的权利，费用由公司承担，防止信息垄断。同时建立独董履职档案，定期向监管机构报告。第三，明确法律责任与激励约束。独董若未勤勉尽责，导致公司或投资者受损，应依法承担民事赔偿责任，而非仅受行政处罚。推行独董责任保险，分散执业风险，同时将独董薪酬与短期业绩脱钩，改为固定津贴加履职奖励，避免利益驱动。第四，协调独董与监事会职权。独董制度源于英美单层治理结构，而我国实行监事会与董事会并行的双层结构，两者监督职能重叠。应重新界定监事会的定位，可考虑将监事会职能侧重财务监督与合法性审查，独董侧重重大决策与关联交易审查，建立信息共享与协同工作机制。此外，完善司法诉讼渠道，支持中小股东对失职独董提起损害赔偿之诉，并通过司法判例细化“勤勉尽责”标准。最后，监管机构应定期评估独董制度运行效果，及时修订规则，形成动态优化闭环。只有多管齐下，才能使独董制度真正成为上市公司治理的“看门人”。
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