重庆法院在虚假刷量案中沽用《反不正当竞争法》互联网专条引发争论——分析评述

•法院在缺少“技术手段”证据的情况下作出判决

•律师称虚假刷量行为亦可用《反不正当竞争法》第八条规制

两位律师告诉PaRR，重庆法院近期判决虚假刷量行为违反了修订版《反不正当竞争法》互联网专条（第十二条）的规定，这引发了业界关于缺少证据证明利用“技术手段”的争论。

重庆市第五中级人民法院4月26日作出、7月31日公布的判决结果支持了腾讯在这起不正当竞争纠纷案中针对数推（重庆）网络科技有限公司及其法人代表谭某的诉讼请求。

腾讯诉称，被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础 的商业判断，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。

法院认定被告的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条（四）项的规定，并判令被告赔偿腾讯经济损失和合理费用120万元人民币（约合173,370美元）。

第十二条（四）项禁止经营者利用“技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

腾讯的委托诉讼代理人为重庆坤源衡泰律师事务所。数推公司和谭某的委托诉讼代理人为重庆亿安律师事务所。

技术手段

值得注意的是，一审判决书显示，原告和被告均未能举证证明是通过何种“技术手段”来实施涉案不正当竞争行为的。

法院认为，尽管缺少利用“技术手段”的证据，但为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。

大成律师事务所高级合伙人、TMT行业专业律师杨春宝告诉PaRR，这样“武断”的推论不太有说服 力。

杨春宝表示，如果要适用修订版《反不正当竞争法》的互联网专条，法院应当要求原告举证证明 被告如何在行为上“利用技术手段”，又如何在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者 服务正常运行”。

杨春宝补充道，在本案中，被告行为并未“妨碍、破坏”原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的的产品或服务均能正常运行；只是被告的行为使其呈现的结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。

杨春宝表示，在本案中适用修订版《反不正当竞争法》第十二条似乎“稍显牵强”。

据PaRR查阅的一份判决书副本，在江苏省常州市中级人民法院审理的一起类似案件中，原告爱奇 艺诉称被告随州市飞流网络科技有限公司在原告视频网站虚增点击量，而被告上海七牛信息技术 有限公司则为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和 技术支持。该案的判决于2019年3月26日下达。

为证明飞流公司如何利用“技术手段”实施了不正当竞争行为，爱奇艺的律师提交了飞流公司用来 模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹（DFP）或用户代理 （UA ）信息在内的与飞流公司相关的后台统计数据及访问数据。

常州中院判决爱奇艺胜诉，裁定飞流公司的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条 （四）项的规定，判令飞流公司赔偿爱奇艺经济损失和合理开支共计90万元人民币（约合13万美 元）。

爱奇艺、飞流公司和七牛公司的委托诉讼代理人分别为中伦律师事务所、盈科律师事务所及浙江 垦丁律师事务所。

天册律师事务所互联网不正当竞争领域专业律师姚小娟告诉PaRR，在实践中，被告使用的技术手 段通常“隐蔽”且“不容易察觉”，原告在这方面进行举证非常困难。

姚小娟补充道，民事诉讼中实行优势证据规则，故重庆五中院才会在腾讯诉数推公司案中适用修 订版《反不正当竞争法》第十二条。

虚假宣传

杨春宝指出，在腾讯诉数推公司案中，适用修订版《反不正当竞争法》第八条更加合适。

修订版《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、 误导消费者。

姚小娟指出，修订版《反不正当竞争法》第八条和第十二条在某些方面是重合的，但它们的适用条件不同。

姚小娟补充道，第十二条侧重于规制互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为，而第八条 重点规制虚假的商业宣传，而不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领 域。