•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
电商平台强制商家签订独家协议是否违法？
根据反不正当竞争法律原则，电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理的限制或者附加不合理的条件。这一规则的核心在于禁止平台滥用优势地位干预商家自主经营，俗称二选一行为，即平台强制要求商家与其进行独家交易，不允许商家与竞争对手进行交易。上海市反不正当竞争条例修订草案第二十二条对此作出明确规定，旨在保护平台内中小商家免于受到大平台经济上的限制 Ke
y。该条款借鉴了电子商务法第三十五条的立法精神，但进一步细化了不当限制选择的具体情形 Ke
y。
草案起草过程中，多位竞争法律师指出，判断平台行为是否构成不合理限制需根据个案情况分析。例如，通力律师事务所杨迅律师认为，应当评估平台是否利用了其相对于平台内经营者的优势地位，干预了平台内经营者本身的经营活动，甚至损害了消费者自由选择的权利。大成律师事务所高级合伙人杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在草案此条规制之列。这些具体场景表明，执法机关会综合考量平台的市场力量、行为目的、对竞争和消费者的影响等因素，而非简单以是否签订独家协议作为唯一标准。
实务中，电商平台应避免以搜索降权、流量限制、扣取保证金等手段强迫商家二选一，也不得强制商家参加促销活动或限定其交易价格。平台内经营者若遭遇此类不合理限制，可以收集服务协议、交易规则、沟通记录等证据，向市场监督管理部门举报或寻求司法救济。违反草案第二十二条规定的，处十万元以上五十万元以下罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下罚款。平台企业应建立合规审查机制，定期评估交易规则和协议条款的合法性，防范因滥用优势地位而引发的行政处罚与商誉损失。
数据竞争性利益在草案中如何规定？
数据竞争性利益是指经营者通过收集、维护数据所享有的经济价值，虽然数据本身难以作为创造性作品或知识产权受到保护，但因其凝聚了资金和人力成本，法律有必要赋予经营者一定的竞争性权益。上海市反不正当竞争条例修订草案第二十一条规定，经营者利用技术手段获取其他经营者网络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、行业惯例；使用获取的数据，不得损害被获取方的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。这一条款将数据确立为一种竞争性利益，是现行法律框架下保护数据经营者利益的良好尝试。通力律师事务所杨迅律师指出，目前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，中国也还没有确立数据库权的概念，因此通过竞争性权益来保护具有现实意义。
草案强调获取数据应当遵循行业惯例 Ke
y。大成律师事务所高级合伙人杨春宝表示，这里的行业惯例包括遵守robots爬虫协议以及行业协会发布的且多数企业认可的自律规章。robots爬虫协议是网站使用的一项标准，用于告知网络爬虫不应访问或抓取网站的哪些内容。杨迅律师进一步举例说明，目前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能用于竞争行业。例如，咨询机构可以收集用户在网站上撰写的评价用于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能用于创建竞品网站。这一区分对于判断数据获取和使用行为的正当性具有重要参考价值。
实务中，经营者应当注意：第一，获取数据前应检查目标网站是否设置robots协议或其他技术限制，避免强行突破；第二，使用数据不得实质性替代原经营者的产品或服务，不得用于创建竞品或直接争夺客户；第三，应保留数据来源、获取方式和使用目的的记录，以证明自身行为的合规性。若违反草案第二十一条，可能面临与第二十二条相同的罚款幅度，即十万元以上五十万元以下，情节严重的处五十万元以上三百万元以下罚款。企业应建立数据合规制度，对数据爬取、API调用、数据合作等场景进行合法性评估，防范不正当竞争风险。
草案为何删除商业贿赂第三方阐释？
商业贿赂中的具影响力的第三方，是指在交易活动中利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。反不正当竞争法律原则禁止经营者采用财物或者其他手段贿赂此类第三方以谋取交易机会或竞争优势。此前版本的上海市反不正当竞争条例修订草案曾拟议列出第三方可被视为具影响力的第三方的四个具体条件，包括与交易相对方具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对方的退休人员或与交易相对方退休人员具有近亲属关系等。这些具体阐释曾引发法律从业者之间的激烈争论，因为其可能过度扩大商业贿赂的打击范围，影响正常的商业人情往来与离职人员再就业。
根据文章报道，当前版本的草案删除了对商业贿赂专条下具影响力的第三方的拟议阐释。PaRR今年七月曾报道，之前版本的草案列出了第三方可被视为利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人的四个具体条件。而当前版本则未包含这一具体阐释。这意味着立法机关在听取各方意见后，决定不在地方性法规中对具影响力的第三方作出过于细化的界定，而是留待执法和司法实践根据个案情况判断。这一删除动作反映了立法者对商业贿赂认定边界的审慎态度，避免因机械适用具体条件而不当扩大处罚范围。
实务中，经营者仍需注意商业贿赂的法律风险。虽然草案删除了具体阐释，但利用职权或影响力影响交易的第三方仍可能构成商业贿赂的中间环节。企业应避免通过离职人员、近亲属或具有管理关系的第三方间接给予交易相对方不当利益。合规重点包括：第一，审查与第三方合作方的合同，确保费用支付有真实服务对价；第二，对离职人员再就业后的交易行为保持关注，避免利用其原职务影响力；第三，建立内部举报和审计机制，及时发现异常交易。由于具体认定标准留待个案分析，企业更应注重实质判断，而非依赖形式上的条件比对。若被认定构成商业贿赂，将面临行政处罚乃至刑事责任，因此审慎评估交易安排的合法性至关重要。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
