创办企业可以有多种形式，如成立有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等，不同企业形式各有利弊。如果选择以其他公司的分公司名义从事经营活动，则可以承包的形式经营其分公司。通过承包他人企业的分公司形式创业，可以借助他人已有的品牌打开市场，这将大大提高市场接受程度，减少个人创业的前期风险。
承包经营是指承包者个人与某一公司通过订立承包经营合同，由该公司将其某一分公司的全部经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取企业的经营收益。
采取承包经营分公司的方式首先应与其总公司签订承包经营合同。参考《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，承包经营合同一般应当包括下列主要条款：
1.承包形式。承包的形式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。承包者可以根据该分公司的具体经营状况与总公司协商确定承包形式，最好选择没有包袱、没有复杂债权债务关系和劳动关系的分公司承包。
2.承包期限。承包期限一般以三年左右为宜，太短尚无法实现经营目的，太长则可能受市场变化等诸多不确定因素影响承包收益。
3.产品质量、技术改造任务及其他主要经济技术指标。这仅仅适用于生产型企业，且往往是发包人所关心的，但是作为承包人也要考虑该项任务指标对承包费以及履约能力的影响。
4.承包前的债权债务处理。这条非常重要，特别对已经经营多年的分公司而言尤其如此。最好与历史旧帐割断关系，因为分公司非独立企业法人，其债权债务可以由总公司承担。如果做不到这一点，则须谨慎考虑，要求如实披露其债权债务情况，并考虑债权实现的可能性。
5.双方权利和义务。通常可以约定：发包的总公司有权按承包经营合同规定，对分公司的生产经营活动进行检查、监督；发包的总公司应当按承包经营合同规定维护分公司的合法权益，并在职责范围内帮助协调解决分公司生产经营中的困难；分公司享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权；分公司必须按承包经营合同规定完成各项任务等。在签订合同时，应根据具体情况对上述内容进行细化。
6.违约责任。由于发包的总公司没有履行合同而影响承包经营合同完成时，发包的总公司应当承担违约责任；同样，承包人完不成承包经营合同任务时，也应当承担违约责任。违约责任约定应当具体明确，具有可操作性，以免扯皮。
7.合同双方约定的其他事项。双方应根据具体经营项目的特点，详细约定双方关注的任何问题。
承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。这里有一个很重要的问题，就是如何确认承包合同是否有效。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，包括：1）一方以欺诈、协迫的手段订立合同，损害国家利益；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益；5）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，订立承包经营合同时应避免上述情况的发生，特别是不能违反法律、行政法规的强制性规定。
当然，因不可抗力使分公司无法履行承包经营合同时，合同双方可协商变更或解除承包经营合同。另外，由于承包的个人经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包的总公司有权提出解除承包经营合同；同样，由于发包的总公司违约使承包的个人无法履行承包经营合同时，承包的个人也有权提出解除承包经营合同。如果合同双方发生纠纷，应当协商解决；协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定申请仲裁，也可以根据承包经营合同规定直接向人民法院起诉。
有一点值得注意：有些地方的工商行政管理部门不允许在同一城市设立经营相同项目的分公司，因此，分公司只能在异地设立；如果是在同一城市，则可以采取承包该公司某一经营部的方式，具体操作与承包分公司无显著差别。
关于企业承包经营，我国只有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其他法律法规；但是，在实际操作中，可以参考我国关于外商投资企业的承包经营的相关部门规章。
当然，通过承包其他企业分公司的形式创业也存在弊端：首先，要承包分公司必须得到总公司的同意。由于分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司会对承包主体提出较高的要求，甚至会干预分公司的经营管理。这是个人承包分公司创业的一大障碍所在。其次，承包其他企业分公司创业，就只能打着别人的品牌做事，分公司经营得再出色，也只能是别人的品牌，无法拥有自己的品牌。因此，创业者在完成必要的原始积累后应当考虑创立自己的企业，打拼真正属于自己的新天地。
个人创业最常用的企业形式是有限责任公司，下面对这一形式略作说明。
1.设立有限责任公司的条件
根据《公司法》第二十三条之规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：
1）股东符合法定人数。有限责任公司须由五十个以下股东出资设立，一个自然人或者法人也可以设立有限责任公司。
2）股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司必须具备基本的民事责任能力，能够承担与其经营范围、经营活动相适应的财产义务，公司责任能力的大小直接取决于公司资本额的大小，因此设立有限责任公司必须达到法定最低资本额，从而有效地保护公司债权人的合法权益。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，股东也可以分期出资，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。
3）股东共同制定公司章程。章程是记载公司组织规范和行动准则的重要书面文件，是公司的宪法性文件。公司章程应当记载公司名称和住所，公司经营范围，公司注册资本，股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，公司的机构及其产生办法、职权、议事规则，公司法定代表人等内容。
4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。名称是一个公司区别于其他公司的符号和特定标志，有限责任公司的名称中必须标明“有限责任公司”或者“有限公司”字样。有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会、经理等。
5）有公司住所。
2.有限责任公司设立程序
设立有限责任公司，投资合作伙伴（股东）应就设立公司以及公司的经营管理进行充分的讨论，甚至可以签订有关协议确认各方的权利义务。在各方已经考虑成熟的情况下，向工商局申请名称预先核准。在完成名称预先核准后，可以进行公司筹建，如制作公司章程、租赁房屋、装修、购置设备、招聘人员等，并按公司章程缴纳出资。按照《公司法》的规定，股东缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。根据《公司注册资本登记管理暂行规定》，验资证明须由经工商行政管理机关登记注册的会计事务所或者审计事务所出具。股东的首次出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，取得营业执照，公司就可以依法从事经营活动了。
(本文原载于《创业家》2002年12月号，选入本书时已经根据新修订的《公司法》作了必要修改。)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
承包分公司创业有哪些法律风险？
法律概念与规则解释：承包经营分公司，通常指承包者个人与总公司订立承包经营合同，由总公司在约定期限内将某一分公司的全部经营管理权交给承包者，承包者负责实际经营管理，承担经营风险并获取经营收益。分公司不具有独立企业法人资格，其债权债务可能由总公司承担，因此总公司往往会对承包主体提出较高要求，并可能对分公司经营进行干预。合同依法成立后即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除；只有在不可抗力使合同无法履行、承包者经营管理不善完不成任务，或者总公司违约导致承包者无法履行合同时，才可协商变更解除或提出解除。案件事实与实务场景引用：文章指出，承包分公司创业可借助他人已有品牌打开市场，提高市场接受程度，减少个人创业前期风险，但首先应与总公司签订承包经营合同。合同一般包括承包形式、承包期限、产品质量和技术改造任务等经济技术指标、承包前债权债务处理、双方权利义务、违约责任以及其他约定事项。承包前债权债务处理尤其重要，对已经经营多年的分公司，最好与历史旧账割断关系；如果做不到，则须要求如实披露债权债务并考虑债权实现可能性。文章还提醒，有些地方工商行政管理部门不允许在同一城市设立经营相同项目的分公司，因此分公司只能异地设立；在同一城市可承包经营部，具体操作与承包分公司无显著差别。实务指引与风险提示：签约前应核查总公司资信、分公司历史负债、劳动用工、担保和未决诉讼，尽量选择没有包袱、没有复杂债权债务和劳动关系的分公司。承包期限以三年左右为宜，太短无法实现经营目的，太长则可能受市场变化影响。违约责任要具体明确、具有可操作性，避免扯皮。还要避免欺诈胁迫、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益以及违反法律行政法规强制性规定等导致合同无效的情形。由于承包者只能使用他人品牌，经营再出色也无法拥有自己的品牌，完成原始积累后应考虑创立自己的企业，以摆脱品牌归属和总公司干预的限制。
承包经营合同应约定哪些条款？
法律概念与规则解释：承包经营合同是承包者个人与总公司就分公司经营管理权、收益归属、风险承担和承包期限达成的协议。合同依法成立后具有法律效力，双方应按约定全面履行，不得随意变更或解除。合同条款应围绕承包范围、承包费、双方权利义务、违约责任和争议解决展开，核心是让承包者在约定期限内自主经营分公司并承担经营风险、获取经营收益，同时明确总公司监督协调的边界。案件事实与实务场景引用：文章列举的参考条款包括：承包形式，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费，承包者可根据分公司具体经营状况与总公司协商确定，最好选择没有包袱、没有复杂债权债务关系和劳动关系的分公司；承包期限一般以三年左右为宜；产品质量、技术改造任务及其他主要经济技术指标，适用于生产型企业；承包前债权债务处理，特别对经营多年的分公司，最好与历史旧账割断关系，因为分公司非独立企业法人，其债权债务可以由总公司承担；双方权利和义务，如总公司检查监督、维护合法权益、帮助协调困难，分公司享有经营管理自主权并完成各项任务；违约责任，双方不履行或完不成任务均应承担；其他约定事项。实务指引与风险提示：签订合同时应把上述条款细化到可操作程度。承包前债权债务要明确划分，要求披露负债、担保、应收账款、未决诉讼和劳动用工情况，并评估债权实现可能性。承包形式与承包费应匹配分公司实际盈利能力和市场周期，固定承包费风险较高，按比例承包费可分担波动。违约责任应写明违约金计算、损失赔偿范围和解除条件。争议解决可约定仲裁或诉讼并明确管辖。总公司可能干预经营，故合同中应写清经营管理自主权边界、财务审批、印章使用、人事任免和品牌使用规则，防止履约中扯皮。合同无效风险也应防范，不得以合法形式掩盖非法目的或违反法律行政法规强制性规定。
承包分公司与设立有限责任公司有何区别？
法律概念与规则解释：承包分公司是承包者以总公司分公司名义经营，分公司不具有独立法人资格，承包者通过合同取得经营管理权并承担经营风险，收益按承包合同分配；设立有限责任公司则是股东出资组建独立企业法人，公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东按出资享有权益。两者在主体资格、责任承担、品牌归属、控制权、融资能力和退出机制上均不同，选择时应结合创业资源、风险承受能力和品牌规划。案件事实与实务场景引用：文章指出，承包他人分公司可借助已有品牌打开市场，提高市场接受程度，减少个人创业前期风险，但必须得到总公司同意。由于分公司不具有独立法人资格，总公司须对其债务承担连带责任，因此总公司会对承包主体提出较高要求，甚至会干预分公司经营管理。承包者只能打着别人的品牌做事，分公司经营得再出色也只能是别人的品牌，无法拥有自己的品牌。文章还介绍有限责任公司设立条件：股东五十个以下，一个自然人或者法人也可以设立；注册资本最低限额为人民币三万元，可以分期出资，首次出资不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定最低限额，其余部分自公司成立之日起两年内缴足；股东共同制定章程，建立股东会、董事会、监事会、经理等组织机构；有公司名称和住所。实务指引与风险提示：若创业者重视品牌自主和长期资产积累，应优先考虑设立有限责任公司，按名称预先核准、制定章程、租赁经营场所、缴纳出资、验资并申请设立登记取得营业执照的程序推进。若选择承包分公司，应重点评估总公司品牌价值、承包费水平、历史债务和总公司干预程度，并设置退出和品牌过渡安排。承包期满或解除后，客户资源、商誉和经营渠道归属容易发生争议，应在合同中提前约定。完成原始积累后，文章建议创业者考虑创立自己的企业，打拼真正属于自己的新天地。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
