一、杨春宝律师团队法律服务动态
1、杨春宝律师团队助力浦东引领区基金投资设立母基金
近期，杨春宝律师团队接受浦东引领区基金的委托，为其与某知名券商私募子公司合作设立母基金事宜提供对基金管理人进行法律尽职调查、审阅或起草合伙协议及附属协议等全面法律服务。
2、杨春宝律师应邀为参加“向灯塔工厂学数字化转型”活动的优秀企业家进行主题分享
“灯塔工厂”有着智能制造“奥斯卡”之称，是由达沃斯世界经济论坛和麦肯锡咨询公司共同遴选的数字化制造和全球化4.0示范者，代表全球制造业领域智能制造和数字化最高水平。本次活动由摆渡人供应链管理俱乐部、九三学社宁波市企业家联谊会等共同举办。杨律师应邀为参加活动的优秀企业家们分享了“如何进行私募融资与股权激励”。
二、基金业协会各类公告和报告
中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）于 2023年2月24日发布《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“《办法》”），《办法》将于2023年5月1日起正式施行。关于《办法》，杨春宝律师团队在结合相关法条依据的基础上，进行了逐条解读，详见我们的系列文章《附依据逐条解读私募基金登记备案新规》。
协会于2023年4月21日发布公告称，现有深圳市瑞融兴资产管理有限公司等5家机构不能持续符合管理人登记要求，协会将注销该5家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入证券期货市场诚信档案数据库。
三、监管动态
1. 《私募基金管理人登记申请材料清单（2023年修订）》（以下简称“《清单》”）
为配合《私募投资基金登记备案办法》及相关指引实施，便利私募基金管理人及申请机构办理登记相关业务，协会于2023年4月7日发布《清单》。《清单》自2023年5月1日起施行，2022年6月发布的《私募基金管理人登记申请材料清单》同时废止。《清单》此次修订，重点修改了如下内容：
（1）在基本信息方面，明确规定管理人实缴资本标准，细化和修改了关于员工信息、办公场所使用证明、商业计划书以及登记承诺函等方面的材料要求，新增了“相关登记信息变更材料”的要求。
（2）在相关制度方面，明确了管理人登记的制度分为内部控制制度和合规管理制度、私募基金运作制度、应急预案制度。在机构持牌以及关联方信息方面，明确登记时需披露分支机构、子公司以及其他关联方的工商登记信息、业务开展情况等基本信息。
（3）在财务信息方面，成立不满一年的管理人由自愿提交审计报告变更为提交最近一个季度的审计报告。
（4）在出资人信息方面，增加规定通过SPV出资的，应当穿透至最终履行相应出资义务的主体，提供对应的出资能力证明材料。此外，强制要求高管持股，增加了关于金融机构员工持股、非主要出资人从事冲突业务和相关受益人的材料要求。
（5）在控股股东、实际控制人和执行事务合伙人方面，细化和完善了关于实际控制人与管理人之间的控制关系图、实际控制人的认定、相关经验、财务情况、控制权变更等其他材料披露要求。
（6）在法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表方面，将其从业经验年限提高至5年（合规风控负责人除外）。私募证券基金管理人负责投资管理的高级管理人员的业绩要求变更为最近10年内连续24个月以上的投资业绩，单只产品或者单个账户的管理规模不低于2000万元人民币；私募股权、创业投资基金管理人负责投资管理的高级管理人员的业绩要求变更为最近10年内至少2起主导投资于未上市企业股权的项目经验，投资金额合计不低于3000万元人民币，且至少应有1起项目通过首次公开发行股票并上市、股权并购或者股权转让等方式退出。此外，还增加了不予认可业绩材料的情形。
2. 《私募证券投资基金运作指引（征求意见稿）》（以下简称“《运作指引》”）
协会于2023年4月28日公布《运作指引》，向社会公开征求意见。《运作指引》对私募证券投资基金募集、投资、运作管理、过渡期环节提出规范要求：
（1）在募集要求方面，明确私募证券投资基金初始募集及存续规模、私募证券投资基金开放申赎频率、锁定期安排、预警线、止损线及触发后的相关安排等。
（2）在投资要求方面，要求采取资产组合的方式进行投资，禁止多层嵌套，明确不得将衍生品交易异化为股票、债券等场内标的的杠杆融资工具等。
（3）在运作管理方面，从内部制度、压力测试、信息报送等方面提出了对私募证券投资基金管理人的规范要求，进一步细化信息披露要求等。
（4）在过渡期安排方面，明确《运作指引》施行后新备案的私募证券投资基金按照《运作指引》要求执行。同时为减少新老基金的套利空间，对存量基金针对不同情况提出差异化整改要求，并对重点条款的整改给予充分过渡期安排。
3. 中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）2023年度立法工作计划
证监会于2023年4月14日印发2023年度立法工作计划称，5件“需要抓紧研究、择机出台的项目”中包括修订《私募投资基金监督管理暂行办法》。
四、典型判例
1.私募基金代销机构工作人员在推销基金时表明自身系代销机构工作人员，并且其身份可通过代销机构的劳动合同、工资发放记录进行佐证的，可以认定其推销行为系职务行为，对投资者主张其承担损失赔偿责任的诉请不予支持
案件：邵某、马某侵权责任纠纷【(2022)浙02民终5473号】
主要事实：马某与恒宇天泽公司签订《劳动合同书》，劳动期限至2020年8月31日止。2017年11月，马某以恒宇天泽公司工作人员的身份向邵某推销富立天瑞公司管理的某私募基金产品，同日邵某将100万元汇付至富立天瑞公司账户。2018年4月，马某又以恒宇天泽公司工作人员的身份向邵某推销博信盈泰公司管理的某私募基金，同日，邵某将230万元汇至指定账户。前述两支私募基金到期后，邵某仅分别收回本金115,950元和433,984.78元。后邵某对两支私募基金的管理人和和托管人提起仲裁主张赔偿损失，仲裁庭均认定私募基金未履行适当性义务，应赔偿邵某所遭受的损失。但邵某通过执行仲裁裁决获赔金额较少。邵某认为，《劳动合同书》缺乏基本要素，人社局登记的劳动用工关系和证券基金业协会的公示登记信息，均显示马某非恒宇天泽公司的工作人员，马某销售基金并非是在执行工作任务，并且其个人代理销售行为违法违规，应承担连带责任，遂起诉主张马某赔偿其投资本金和相应的利息损失。一审驳回其诉请，其不服提出上诉。
裁判观点：二审法院经审理认为，邵某在与案涉私募基金的管理人和托管人的仲裁案件审理过程中均表示马某在向其销售私募基金时自称系恒宇天泽公司的工作人员，涉案基金的管理人富立天瑞公司和博信盈泰公司亦认可马某的富立天瑞公司工作人员身份。结合《劳动合同书》、工资发放记录等证据材料，一审认定马某向邵某销售涉案私募投资基金系作为恒宇天泽公司工作人员执行公司工作任务，并无不当。按照法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，依法应由用人单位承担侵权责任。因此，二审法院驳回了邵某的上诉请求。
2.私募基金管理人在投前未尽适当性义务，投后管理阶段存在未尽信息披露义务、未依约经投资人同意多次单方以公告形式决定延长基金期限等重大违约情况，应当对投资者的损失承担赔偿责任
案件：万方投资控股集团有限公司等合同纠纷【(2020)京0105民初57043号】
主要事实：2018年3月，中美建德公司作为投资人与私募基金管理人万方鑫润公司、基金托管人恒泰公司签订《万方鑫润不良资产收益权私募基金合同》，该《基金合同》由《重要提示》《私募基金风险揭示书》《投资者承诺书》《投资者告知书》及正文组成。《重要提示》《私募基金风险揭示书》《私募基金风险揭示书》等文件均包含风险提示的相关内容，并且盖有中美建德公司公章。《基金合同》约定，经基金管理人与基金托管人、基金份额持有人协商一致，本基金可展期。同时合同亦约定当本基金出现对基金份额持有人权利义务产生重大影响的情形的，应当召开基金份额持有人大会。后万方鑫润公司两次通过单方发布公告延长基金的清算分配日。中美建德公司认为万方鑫润公司在签订和履行基金合同过程中，未核查其是否为合格投资者，未进行回访确认。中美建德公司支付投资款后，万方鑫润公司没有按照基金合同约定定期向其定期信息披露和报告。基金存续期限届满，万方鑫润公司未安排基金的退出和清算，故而向法院起诉要求万方鑫润公司支付投资本金和利息。
裁判观点：法院经审理认为，即便中美建德公司在私募基金风险提示书、基金投资者风险测评问卷及回访确认函等文件上的盖章真实，但盖章行为不免除基金管理人应当履行的风险提示、风险承受能力及风险等级调查、适当性产品匹配义务。在此情况下，万方鑫润公司应进一步举证证明其在销售涉案基金产品时向中美建德公司履行了告知产品投向、资金使用方式、各方权利义务、投资将产生的最大损失风险及基金无法变现退出的风险。由于万方鑫润公司未能进一步举证，故而认定万方鑫润公司在销售阶段未全面恰当履行适当性义务。
关于信息披露义务，基金管理人在发行私募基金产品以及管理私募基金财产的过程中，均应当按照法律法规的规定以及基金合同等文件的约定，真实、准确、完整并及时地披露相关信息，维护委托人的知情权。万方鑫润公司未举证证明在基金存续期内通过官网或者合同约定的其他方式向中美建德公司披露了投后管理报告，万方鑫润公司未在投后管理阶段尽到信息披露义务，构成严重违约。
关于基金延期，不管是基金合同存续期限延期还是清算延期，均属于对基金份额持有人权利义务产生重大影响的情形，基金到期后，万方鑫润公司未经投资人同意多次单方以公告形式决定延长基金期限，与案涉《基金合同》约定严重不符，万方鑫润公司存在明显违约行为。
万方鑫润公司投前未尽适当性义务，投后管理阶段存在上述重大违约情况，应当对投资者的损失承担赔偿责任。法院最终判决万方鑫润公司向中美建德公司支付其投资本金以及利息损失，万方鑫润公司在承担赔偿责任后继受中美建德公司在案涉私募基金后续清算中享有的权利。
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
代销机构员工违规推销私募基金，投资者能否要求其个人赔偿？
①法律概念与规则解释：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，依法应由用人单位承担侵权责任，这一规则的关键在于判断销售人员的推销行为究竟属于职务行为还是个人行为。认定职务行为通常结合劳动合同、工资发放记录、社保缴纳情况、投资者在与基金管理人交涉过程中对销售人员身份的确认，以及基金管理人对该身份的认可等事实综合判断。若构成职务行为，投资者向销售人员个人主张损失赔偿的请求一般不能得到支持，责任应由其所属机构承担。②案件事实与实务场景引用：在邵某与马某侵权责任纠纷案中，马某与恒宇天泽公司签订劳动合同，2017年11月及2018年4月先后以该公司工作人员身份向邵某推销两支私募基金，邵某分别汇付100万元与230万元，到期后仅收回本金115950元和433984.78元。邵某以劳动合同缺乏基本要素、人社登记与协会公示信息均显示马某并非该公司员工为由主张其个人承担连带责任。二审法院结合劳动合同、工资发放记录，并注意到基金管理人在仲裁中亦认可马某的员工身份，认定销售行为系执行公司工作任务，驳回上诉。③实务指引与风险提示：投资者主张销售人员个人赔偿时应先核查其是否构成职务行为，若属于职务行为，应将追责重点放在管理人未履行适当性义务、销售机构合规缺失等环节，并注意仲裁裁决执行到位率低带来的受偿风险。销售机构则应完善人员身份登记、劳动合同与工资发放记录、代销授权文件等留痕材料，避免因用工关系登记信息与实际情况不一致而引发身份争议，同时应对销售人员推介行为进行合规管控，防止违规代销转化为机构责任。
管理人未尽适当性义务与信息披露义务会承担什么责任？
①法律概念与规则解释：适当性义务要求管理人在销售阶段了解投资者风险承受能力、产品风险等级并进行匹配，充分揭示产品投向、资金使用方式、各方权利义务、最大损失风险及无法变现退出的风险；信息披露义务则要求在募集及投后管理各阶段真实、准确、完整、及时地披露信息，保障投资者知情权。基金存续期限延期或清算延期属于对基金份额持有人权利义务产生重大影响的事项，应按合同约定经协商一致或召开份额持有人大会决定，不得由管理人单方以公告形式决定。②案件事实与实务场景引用：在万方投资控股集团等合同纠纷案中，中美建德公司与管理人万方鑫润公司、托管人恒泰公司签订基金合同，风险揭示书、风险测评问卷及回访确认函等文件均盖有投资人公章。法院认为盖章不免除管理人的风险提示、风险承受能力与风险等级调查及适当性匹配义务，管理人未能进一步举证证明已告知产品投向、资金使用方式与最大损失风险，认定其销售阶段未全面恰当履行适当性义务；管理人亦未举证在存续期内通过官网或合同约定方式披露投后管理报告，且两次单方公告延长清算分配日，构成严重违约。③实务指引与风险提示：管理人不应以投资者签署风险揭示书、承诺书、回访确认函并盖章为由免除自身义务，而应保留风险评估问卷、产品风险评级、匹配记录、回访录音及信息披露凭证等完整证据链。投后管理阶段应建立定期报告与重大事项披露机制，涉及展期、清算安排调整等重大事项须依约协商或召开份额持有人大会。投资者应注意保存合同、公告、沟通记录等材料，在管理人存在投前适当性与投后管理双重违约时主张本金及利息损失赔偿，并关注管理人赔偿后取得基金清算中相应权利的安排。
私募基金管理人登记新规对高管与出资人有哪些新要求？
①法律概念与规则解释：私募基金管理人登记属于协会自律管理事项，申请机构需按登记申请材料清单提交基本信息、制度文件、财务信息、出资人信息以及控股股东、实际控制人和高管人员等信息。登记要求强调穿透核查与实质审查，出资通过特殊目的载体实现的应穿透至最终履行出资义务的主体，高管持股被强制要求，投资管理人员的从业年限与投资业绩须满足明确门槛，登记后信息变更亦需及时报送。②案件事实与实务场景引用：据本期动态，协会于2023年4月7日发布的修订清单自5月1日起施行，明确管理人实缴资本标准，细化员工信息、办公场所使用证明、商业计划书及登记承诺函要求，新增相关登记信息变更材料；将管理人制度划分为内部控制与合规管理、私募基金运作、应急预案三类；成立不满一年的管理人由自愿提交审计报告改为提交最近一个季度审计报告；通过特殊目的载体出资须穿透核查并提供出资能力证明。法定代表人与高级管理人员从业经验年限提高至5年，合规风控负责人除外；私募证券基金管理人负责投资管理的高管需最近10年内连续24个月以上投资业绩、单只产品或单账户管理规模不低于2000万元，私募股权与创业投资管理人需最近10年内至少2起主导投资于未上市企业股权的项目，投资金额合计不低于3000万元且至少1起通过上市、并购或股权转让退出。③实务指引与风险提示：申请机构应提前核对实缴资本、员工社保与办公场所证明、商业计划书与承诺函的完备性，落实高管持股安排，审慎评估关联方与冲突业务情形，并筛查金融机构员工持股、非主要出资人从事冲突业务等特殊情形。投资管理人员业绩材料应能体现连续管理周期、管理规模与项目退出事实，避免提交不予认可的材料。成立不满一年的机构应准备季度审计报告。同时需关注存量基金差异化整改以及协会持续注销不符合登记要求机构并记入诚信档案的风险，及时完成信息变更报送，防止因材料瑕疵导致登记受阻或后续被注销。
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