浅析有限合伙型私募基金份额代持

前言 

最近，杨春宝律师团队在为某客户审阅一份《合伙份额代持协议》时发现：客户作为某有限合伙型私募股权投资基金（以下简称“合伙型私募基金”）的有限合伙人，拟受托为该合伙企业的执行事务合伙人代为持有该合伙企业的有限合伙份额。我们认为该代持协议系无效，建议客户不应签署。这就引申出一个问题：合伙型私募基金份额代持是否合法？对于代持问题，《公司法司法解释三》（以下简称“公司法解释三”）对有限责任公司的股权代持进行了明确规定[1]，但尚无针对合伙份额代持的法律规定。因此，本文拟通过几则司法判例对合伙份额代持的效力等问题进行探讨，以期为私募基金从业人员提供有益参考。

一．合伙份额代持的法律效力

 只要代持委托方系正当的合伙份额持有人（即系争合伙企业的合伙人），且不违反法律的强制性规定，则该合伙份额代持关系应系合法有效。

在湖州共恒实业有限公司（以下简称“共恒公司”）诉上海鼎汇通股权投资管理有限公司（以下简称“鼎汇通”）合伙企业纠纷案（（2016）沪01民终6860号）中，一、二审法院经审理查明：原告（二审上诉人）共恒公司与案外人XX公司签订《合伙权益代持协议》，约定共恒公司在鼎盛企业（一审被告和二审被上诉人）的出资所对应的合伙权益，由XX公司代为持有。2015年6月，共恒公司向鼎汇通（一审被告和二审被上诉人）、鼎盛企业发函要求恢复共恒公司的显名合伙人身份，同年10月，鼎汇通、鼎盛企业发函共恒公司，称根据《鼎盛企业合伙协议》的相关约定对共恒公司予以除名。故共恒公司诉请法院撤销该除名决定。一审法院经审理认定共恒公司并非鼎盛企业的合伙人，因其代持协议不合法，共恒公司也无权依据《合伙企业法》对除名决定提出异议。共恒公司不服一审判决上诉。虽然，二审法院最终维持原判，但其认为一审法院认定的事实存在欠缺，应予纠正。即：共恒公司应系鼎盛企业的合伙人，因此其有权就除名决定依法提出异议。此外，若共恒公司认为XX公司受托不当，可依据代持协议的相关条款予以处理。

无独有偶，在绍兴柯桥中凌晟银壹号投资中心与凌国军合同纠纷案（(2017)浙0603民初6729号）（以下简称“壹号投资案”）等案件中，法院均以“主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定”为由，对合伙份额代持的法律效力给予肯定。由此可见，虽然尚未出台针对合伙份额代持的法律规定，但司法机关在审理相关案件时，倾向于参照适用公司法解释三，对合伙份额代持的效力作出判断。也就是说，只要不存在《合同法》关于合同无效的几种情形，合伙份额代持应系合法有效。

二．合伙份额代持须遵守的法律法规

合伙份额代持，首先应当遵守《合伙企业法》的规定。如在本文前言部分所述，杨春宝律师团队认为客户提供的代持协议系无效，理由便是其违反了《合伙企业法》的强制性规定。

依据《合伙企业法》，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不得执行合伙事务[2]。法律之所以如此规定，主要是基于权责相匹配的考量。在有限合伙企业中，有限合伙人以其认缴出资额为限对合伙企业债务承担有限责任，而普通合伙人则需对合伙企业的债务承担无限连带责任。因此，普通合伙人理应享有与其所担责任和风险相匹配的合伙事务执行权，如允许有限合伙人参与执行合伙事务，则其执行合伙事务所导致的风险和/或损失将很可能由普通合伙人承担，这显然违背了公平合理的法律精神。再回到该案中，客户作为合伙型私募基金的有限合伙人，其所受托代持的合伙份额的实际持有人恰恰是该基金的普通合伙人兼执行事务合伙人，如果执行该代持安排，虽然表面上完全符合《合伙企业法》的规定，但实质上是该基金的执行事务合伙人同时担任该基金的有限合伙人，那么该执行事务合伙人在执行合伙事务时，就意味着有限合伙人在执行合伙事务，因此违反了《合伙企业法》的强制性规定。因此，该案中的代持安排表面上无可厚非，但因其代持的有限合伙份额的实际持有人为该基金的执行事务合伙人，代持协议应属无效。

在实务中，由于基金业协会收紧双GP基金备案，有些拟作为普通合伙人的机构改登记为有限合伙人，同时与执行事务的普通合伙人签订抽屉协议，参与执行基金事务，分享基金管理费与超额收益。这样的安排基于前述理由同样是无效的。

此外，《合伙企业法》规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。如果此类主体委托他人代持合伙份额，实际成为普通合伙人，也是无效的。

当然，除了《合伙企业法》外，合伙份额代持还应遵守《合同法》等具有普适性的法律法规的相关规定，不应具有《合同法》规定的关于合同无效的几种情形。

此外，我们也注意到，国家发改委《关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知》规定，对于多个投资者以某一个投资者名义代持有限合伙型创投企业份额的情形，将不对该创投企业予以备案。我们认为，该规定作为管理性规定，应当遵照执行，但该规定并不会影响合伙份额代持的效力。

三．隐名合伙人显名的途径

在合伙协议并未约定合伙份额转让事宜，且其他合伙人并不知晓代持安排的情况下，隐名合伙人如需显名，须经其他合伙人一致同意。

在壹号投资案中，原告绍兴柯桥中凌晟银壹号投资中心（有限合伙）与被告凌国军签订合伙份额代持协议，约定原告委托被告代持合伙企业财产份额。现原告拟从隐名合伙人变更为显名合伙人，故诉请法院判令被告立即协助办理将其合伙人身份变更登记至原告名下的工商变更登记手续。如前所述，该案的受理法院认定原被告签署的代持协议系真实有效，但并未支持原告要求被告协助办理工商变更登记的诉讼请求，理由是：原告并无证据证明相关代持关系已为系争合伙企业或该企业的其他合伙人知晓，故原告拟从隐名合伙人变更为显名合伙人的情形，相当于外部第三方受让合伙份额，根据《合伙企业法》的相关规定，须经其他合伙人一致同意，且应由系争合伙企业而非其他合伙人履行变更登记义务。现原告并无证据证明其要求变更登记的请求已经其他合伙人一致同意，即其要求办理变更登记手续的条件尚不具备，因此其要求被告在办理变更登记手续系前提未定的假设性请求，暂无法予以支持。 因此，杨春宝律师团队强烈建议在进行相关代持安排时，隐名合伙人应当将该等安排以书面形式告知其他合伙人，并尽可能让其他合伙人作出未来无条件同意隐名合伙人变更为显名合伙人的书面承诺，以此来确保自身的合法权益不因代持安排而受到侵害。 结语 

正如杨春宝律师团队在《私募股权投资基金风险防控操作实务》一书中所提及，在商务实践中，由于种种原因，私募股权投资基金的投资人往往会将自己所拥有的基金份额委托第三方代为持有。而出于税收优势和便于管理等因素的考量，众多私募基金管理人往往会选择设立有限合伙型私募基金。因此，我们强烈建议有代持需求的合伙型私募基金的投资人，在保证合法有效的前提下对基金份额的代持安排进行设计，以尽可能确保其作为基金实际投资人的相关投资权益。

作者简介

杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业24年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn 

孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn[1] 《最高人民关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题条的规定（三）》

第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定合同有效。[2]《合伙企业法》第六十七条 有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。

第六十八条 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。