为公司法司法解释出台进言（三）
如何应对公司设立纠纷
本报实习记者 徐妤
提起公司设立纠纷，公司法领域的律师们都说，“太多了！”上海浩华律师事务所的杨春宝律师说，如果从经济学的角度分析司法行为，现行公司法上的公司的设立，成本太高，效率太低。公司设立的各个环节，出资、验资、评估、工商登记，程序复杂，关系复杂，容易产生各种各样的纠纷，而且纠纷出现了之后，法律上明确的救济较少。
杨律师还谈到，因为立法与现实有差距，实践中便出现了很多变通做法，比如说上海有很多经济小区，帮助创业者成立公司，他们联合了会计师事务所，并不需要实际出资达到法定的最低注册资本额，公司便开始运行。这样的情况下日后产生了纠纷，将是非常棘手、难以处理的。有的科技企业，大家因为有项目、技术才走到一起开公司，年轻人创业，货币资本很少，因为技术出资要评估作价，而且不能超过注册资本的百分之二十，操作麻烦，所以他们就一人出钱，大家约定出资比例，其实是埋下了日后纠纷的隐患。
北京中济律师事务所的侯正良律师说，由于我国公司法所确立的公司设立制度的不完善，导致现实中关于公司设立的纠纷不断，例如关于因发起人出资不实引起的纠纷；公司设立失败引起的纠纷；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。司法解释中是不是可以借鉴国外公司瑕疵设立制度，制定一整套明晰的操作规则应对这些纠纷呢？
为此，笔者专门采访了北京大学的刘凯湘教授。
刘教授首先指出，我国现行公司法中对公司设立这一部分规定的太少，几乎没有什么具体规定。公司设立这方面内容需要更多更细的条款加以调整，以明确各方面的权利义务关系。因为公司设立是个漫长复杂的过程，涉及多个层面的法律关系，例如发起人之间的关系，公司与第三人的关系，发起人与公司的关系等等。从行为的性质看，设立行为本身是个民事行为，还涉及公司登记、审批等行政行为。立法上应对履行这些关系的主体分别规定行为规则。
关于在设立纠纷中如何分清责任的问题，刘教授说，设立纠纷中的责任有两个层面。第一层面是发起人之间可能产生的违约责任、公司对债权人的责任、发起人对公司的责任等，比如发起人滥用公司名义，签订了很不利的合同，给公司造成损害的情况。总之，不同的主体承担不同的责任，不同的情况适用不同的救济。这些都对司法解释提出了细化操作规定的要求。
另一层面是相关行政机关，即公司设立过程中的审批、登记机关的责任问题。比如说审批机关该批的不批，故意拖延，延误了公司的商业机会，反过来却对不符合条件的予以批准。当然，这种情况下可以提起行政诉讼。但是，在公司法中直接予以救济，对行政机关违法审批的行为确立责任，规定行政机关的赔偿，更为直接简捷，可以提高效率。
刘教授认为，即将出台的司法解释一方面要填补漏洞，细化规定，对公司设立行为在实体规定上进行规范。另一方面，不能忽略程序性问题。如违法设立了公司，利益关系人以何者为被告，是公司本身还是发起人个人，还有诉讼管辖地、诉讼时效等等。具体而言，借鉴西方公司法中设立无效制度，公司设立瑕疵制度的相关规定，都是可行的。
在理念上，公司法应该以鼓励创业、鼓励交易为原则，尽量不要采取太严格的规定。比如我们现行法律中采用的法定资本制，规定了相当高的最低注册资本额，还要求实缴资本，资本维持不变，实践已经证明这种做法弊多利少。不合理的规定有可能妨碍了投资，也有可能造成资本闲置，还有可能引发许多的虚假操作。所以说这样的规定太严格，不符合现实情况，在司法解释中可以根据现实情况加以修正和突破。
（本文转载自《法律服务时报》2003年3月21日服务在线版，作者：徐妤）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司设立纠纷中发起人可能承担哪些责任？
公司设立纠纷中的发起人责任，是指发起人在公司设立过程中因违反法定义务或约定义务而应承担的民事法律后果。其核心规则在于区分不同主体与不同情形：发起人之间可能因设立协议产生违约责任；发起人滥用公司名义签订不利合同给公司造成损害的，应对公司承担赔偿责任；公司设立失败时，发起人通常需对设立费用和债务承担连带责任；公司成立后若因不符合设立条件被否定法人人格，发起人亦可能对债权人直接承担责任。这些责任形态的适用，取决于行为性质、过错程度以及相对人身份。
文章引用北京中济律师事务所侯正良律师的观察，指出实践中因发起人出资不实引起的纠纷、公司设立失败引起的纠纷、公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷不断出现。上海浩华律师事务所杨春宝律师还提到，有的科技企业创业者因技术出资评估作价麻烦且比例受限，便约定由一人出钱、大家约定出资比例，这实际上埋下了日后纠纷的隐患；上海一些经济小区联合会计师事务所帮助创业者成立公司，并不要求实际出资达到法定最低注册资本额，公司便开始运行，日后产生纠纷将非常棘手。
实务中，防范发起人责任风险应重点把握：第一，发起人之间应签订书面设立协议，明确出资方式、出资比例、设立费用分担和违约责任，避免口头约定；第二，技术出资应依法评估作价并办理权属转移，不宜以代持或约定比例方式规避；第三，发起人以公司名义对外签约时，应明确公司尚未成立的事实，避免个人责任与公司责任混同；第四，公司设立失败时，应及时清算设立费用和债务，防止损失扩大；第五，公司成立后应确保设立条件持续满足，防止法人人格被否定。
公司设立瑕疵与设立无效制度如何借鉴？
公司设立瑕疵制度，是指公司设立过程中存在不符合法定条件或程序的情形时，法律根据瑕疵性质和程度，分别赋予补正、撤销或否定法人人格等不同后果的规则体系。公司设立无效制度则是指设立行为存在严重违法情形时，通过诉讼确认公司自始不成立或无效。两者共同关注的是：设立瑕疵是否影响公司人格存续、利害关系人如何救济、善意第三人如何保护。其核心规则在于区分瑕疵类型，轻微瑕疵允许补正，严重瑕疵导致无效或撤销，同时兼顾交易安全与第三人信赖利益。
北京大学刘凯湘教授在接受采访时指出，我国现行公司法对公司设立规定太少，几乎没有什么具体规定，需要更多更细的条款明确各方权利义务关系。公司设立涉及发起人之间、公司与第三人、发起人与公司等多层法律关系，既包含民事行为，也涉及登记审批等行政行为 talents。刘教授建议，司法解释可以借鉴西方公司法中设立无效制度、公司设立瑕疵制度的相关规定 talents。侯正良律师也提出，司法解释是否可以借鉴国外公司瑕疵设立制度，制定一整套明晰的操作规则，应对出资不实、设立失败、法人人格被否定等纠纷。
在实务中借鉴设立瑕疵与设立无效制度，应注意以下要点：第一，明确瑕疵类型与法律后果的对应关系，对可补正的瑕疵给予补正期限，对不可补正的严重瑕疵才否定法人人格；第二，程序上应明确利害关系人的诉讼主体资格，是以公司为被告还是以发起人个人为被告，并明确管辖地和诉讼时效；第三，注重保护善意第三人，公司被否定法人人格后，发起人应对公司债务承担相应责任；第四，司法解释应兼顾实体与程序，既要填补实体规则漏洞，也要规定救济程序；第五，坚持鼓励创业、鼓励交易理念，避免因轻微瑕疵轻易否定公司人格 sakura。
审批登记机关违法审批应如何追责？
审批登记机关在公司设立过程中的违法审批责任，是指行政机关对不符合条件的设立申请予以批准，或者对符合条件的申请该批不批、故意拖延，从而损害申请人或利害关系人权益时，应承担的法律后果。其核心规则在于：行政机关的审批、登记行为属于行政行为，违法审批可能引发行政责任乃至赔偿责任；利害关系人可以通过行政诉讼寻求救济，但若公司法或相关司法解释直接规定行政机关的赔偿责任，则更为直接简捷，有利于提高效率。这一责任层面与发起人之间的民事责任相互独立，共同构成公司设立纠纷的完整责任体系。
刘凯湘教授在文章中指出，设立纠纷中的责任有两个层面，第一层面是发起人之间可能产生的违约责任、公司对债权人的责任、发起人对公司的责任等；另一层面是相关行政机关，即公司设立过程中审批、登记机关的责任问题。例如审批机关该批的不批，故意拖延，延误了公司的商业机会，反过来却对不符合条件的予以批准。刘教授认为，这种情况下可以提起行政诉讼，但在公司法中直接予以救济，对行政机关违法审批的行为确立责任，规定行政机关的赔偿，更为直接简捷，可以提高效率。
实务中应对审批登记机关违法审批，应注意以下要点：第一，申请人在设立过程中应完整保存申请材料、受理凭证、补正通知和审批时限证据，以便证明行政机关拖延或违法审批；第二，对行政机关该批不批、故意拖延造成商业机会损失的，可依法提起行政诉讼并主张赔偿；第三，对不符合条件却予以批准的情形，利害关系人可请求确认审批行为违法，并追究相关机关责任；第四，司法解释应明确行政机关违法审批的赔偿范围、归责原则和程序衔接，避免行政诉讼与民事救济重复；第五，公司设立纠纷中涉及行政责任的，应注意行政诉讼时效与民事诉讼时效的区分，防止因时效经过丧失救济机会。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
