外商投资风险投资法律规范经千呼万唤终于出台，外经贸部等相关部委颁布的《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》（下称《暂行规定》）自9月1日起施行，外资风险基金再也不需要通过地下方式进入中国，他们在中国的合法投资从此可以依法受到中国法律的保护。
根据《暂行规定》，外资风险基金可以在中国设立外商独资企业，也可以与中国投资者共同设立中外合资企业或中外合作企业。但是《暂行规定》对于设立外商投资创业投资企业规定了较高的条件，对于外国投资者而言，至少有一个投资者申请前三年管理的资本累计不低于1亿美元，已投资金额累计不低于5000万美元，申请前一年净资产总额不低于1亿美元，对外商投资创业投资企业的出资不少于2000万美元，且不少于出资总额的3％，其他外国投资者的出资不少于1000万美元。对于中国投资者而言，至少有一个投资者申请前三年管理的资本累计不低于1亿元人民币，或申请前一年净资产总额不低于1亿元人民币，已投资金额累计不低于3000万元人民币，对外商投资创业投资企业的出资不少于500万美元。
此外，《暂行规定》对于外商投资创业投资企业的经营活动、经营期限、投资等均设定了限制条件。如其经营期限一般不得超过12年，其对外投资的比例一般不得低于所投资企业注册资本的25％，且须按外商投资企业的审批权限及程序另行申报。
尽管如此，《暂行规定》也有一些实质性突破，具体包括：其一，外商投资创业投资企业所投资企业可以回购外商投资创业投资企业所持有的股权，但具体办法尚待制定，此规定突破了《公司法》对于公司回购股份的限制，为风险基金确立了新的退出机制。其二，不具有法人资格的中外合作创业投资企业可以由一名投资者承担无限连带责任，而其他投资者则承担有限责任，从而确认了有限合伙的法律地位。其三，外商投资创业投资企业所投资企业享受外商投资企业待遇，突破了原来外商间接投资不低于25％的限制，为高新技术企业的发展创造了宽松的法律环境，高新技术企业将从中受益。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外商投资创业投资企业的设立门槛有哪些？
根据2002年施行的《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，设立此类企业需满足较高的资本与业绩要求。对外国投资者而言，至少有一名投资者在申请前三年管理的资本累计不低于1亿美元，已投资金额累计不低于5000万美元，且申请前一年净资产总额不低于1亿美元；该主要投资者对外商投资创业投资企业的出资不少于2000万美元，且不少于出资总额的3%。其他外国投资者的出资则不少于1000万美元。对于中国投资者，同样要求至少一名投资者在申请前三年管理的资本累计不低于1亿元人民币，或申请前一年净资产总额不低于1亿元人民币，已投资金额累计不低于3000万元人民币，且对外商投资创业投资企业的出资不少于500万美元。这些门槛远高于一般外商投资企业，旨在筛选具有丰富经验和雄厚实力的专业创投机构。实务中，外国投资者需准备充分的财务审计报告、投资业绩证明及资金来源合法文件，以证明满足上述条件。同时，审批机关会重点审查投资者过往投资记录的真实性与持续性，若存在虚报或业绩不达标，可能导致申请被拒。此外，出资比例要求也限制了小规模外资机构进入，体现了监管层对风险资本审慎管理的态度。对于拟设立企业，建议提前梳理各投资者的资产与投资数据，确保符合量化标准，并咨询专业法律顾问以应对审批中的复杂问题。
暂行规定对经营活动和投资有何限制？
暂行规定对外商投资创业投资企业的经营活动、经营期限和投资行为设定了多项限制。首先，经营期限一般不得超过12年，这比一般外商投资企业的经营期限（通常可至30年或更长）明显缩短，反映了创投基金作为私募基金的周期性特征，但也给长期项目投资带来时间压力，到期后如需续期须另行申请。其次，对外投资比例一般不得低于所投资企业注册资本的25%，这意味着外商投资创业投资企业必须对项目企业进行实质性持股，而不能仅做小额财务投资，该比例旨在确保其参与被投企业治理并承担相应风险。同时，对外投资行为须按外商投资企业的审批权限及程序另行申报，即每笔投资均需经过商务部门等机构审核，增加了投资的时间成本和不确定性。此外，经营活动中还需遵守外汇管理、利润汇出、关联交易等一般性规定。实务中，12年期限对早期科技项目可能偏短，尤其生物医药、芯片等研发周期长的行业，基金可能面临到期退出压力。25%的持股比例限制则要求基金投资规模较大，可能减少可投资项目数量。审批申报程序繁琐，需准备投资协议、可行性报告等文件。风险提示：若未按规定申报投资或超比例操作，可能面临行政处罚或合同无效风险。争议焦点常见于经营期限届满后的清算程序、投资比例认定标准及申报义务履行范围。
暂行规定有哪些实质性突破？
尽管暂行规定设置了较高门槛，但相比以往外资风险投资只能通过“地下”或曲线方式进入中国，该规定实现了三项实质性突破。第一，允许外商投资创业投资企业所投资的企业回购该创投企业持有的股权，这直接突破了当时《公司法》关于公司不得收购本公司股份的一般限制，为风险基金提供了除IPO或股权转让之外的新型退出机制。虽然具体操作办法尚待另行制定，但法律层面首次确认了回购退出的合法性，对创投行业意义重大。第二，不具有法人资格的中外合作创业投资企业，可以由一名投资者承担无限连带责任，而其他投资者仅承担有限责任，这实际上确认了有限合伙的法律地位。此前中国法律并未明确承认有限合伙形式，该规定为外资创投采用类似国际通行的有限合伙结构提供了依据，有利于激励专业管理人（普通合伙人）与财务投资者（有限合伙人）的角色分工，降低投资风险。第三，外商投资创业投资企业所投资的企业可享受外商投资企业待遇，突破了原来外商间接投资比例不低于25%才能享受优惠的限制。这意味着即使创投企业仅持有被投企业少量股权（如低于25%），被投企业仍可被认定为外商投资企业，从而享受税收、外汇、进出口等优惠政策，对高新技术企业尤为有利。实务中，这些突破增强了外资创投的灵活性和吸引力，但实施仍需配套细则，如回购程序、有限合伙登记等。风险提示：回购可能面临资金占用和税务问题，有限合伙的无限责任需谨慎选择普通合伙人，外商投资待遇的认定标准需与当地商务部门确认。
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