1999年末,我公司与B、C两公司协商共同出资筹办Ｄ公司,并于2000年1月一起制定了《Ｄ公司章程》。由于Ｄ公司尚未取得企业法人资格,为了使其能够尽早营业,我们三名股东决定对该公司章程中既定的营业设施——音像器材批发市场的建筑工程,由我公司发包给Ｅ公司承建。我公司与Ｅ公司于2000年3月签定了《建筑工程施工承包合同》。合同订立后,Ｅ公司立即施工。竣工后验收合格,经有关部门核定,总造价为4000万元人民币。我公司向Ｅ公司支付工程款2000万元。Ｄ公司于2001年1月成立,依法取得企业法人资格。Ｄ公司向Ｅ公司支付工程款600万元。Ｅ公司尚有应收工程款1400万元,该公司多次催要未果,于2001年11月向当地人民法院起诉,将我公司列为被告，请问D公司将我公司列为被告是否有法律依据？ ----- 周吴
你的问题涉及到公司设立过程中的责任承担。公司在设立过程中处于一种特殊组织形态。它是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性的“前法人实体”。
根据我国《公司法》第七条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。” 在公司登记机关依法颁发营业执照之前，这个“前法人实体”是不具备法人资格的，也就不能以自己的名义来享受权利和承担义务。此外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条的规定：“预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”因此，实际上，法律所限制的是不能以筹办公司的名义从事经营活动，而没有限制以筹办公司的名义从事其他活动，特别是公司设立所必需的活动，如以自己的名义在银行开立账户、办理股东出资财产的转移手续、申请设立登记等。因此，设立中的公司能以自己的名义享有权利和承担义务的范围仅限于公司成立的“必要行为”，这里的必要我认为是为公司的成立所必需的行为，而超出该“必要行为”的经营行为等其他行为则应该由公司的设立人来共同享有权利、承担义务。
行为人以自己的名义为了设立过程中的公司的利益实施行为，通常是接受全体股东的委托而实施的，其直接指向设立过程中的公司。公司成立后，其权利义务以及行为的结果均应归属于公司，各股东可以通过股东决议的方式予以确认。如果公司因为任何原因成立失败，则应由全体股东根据其达成的协议承担行为结果。对于第三人而言，如果第三人在订立合同时知道行为人为设立过程中的公司而订立该合同,则该合同可以直接约束设立中公司与第三人。若第三人在订立合同时不知道行为人与设立过程中的公司的关系，行为人在不能履行合同时，应向第三人披露其订立合同的目的，由第三人在行为人与筹办公司二者之间选择其一履行合同。这里的前提是该行为必需是公司设立所必需的，如果该行为不是设立公司的必需行为如经营行为,则只能由行为人自己负责。
根据以上分析，首先应当肯定你公司的行为是设立公司所必需的行为，因为该建筑设施是公司章程中约定的未来公司的营业地。如果你公司与E公司订立合同时明确是为了D公司的成立和经营而发包工程，而且D公司已经成立，则该合同可以直接约束D公司。但是你公司作为合同当事人，E公司以你公司为被告应该也是可以的。如果E公司并不知道上述情形，则E公司以你公司为被告则更无可厚非。无论E公司单独以你公司为被告，还是以你公司和D公司为共同被告，如果你公司因此承担了支付责任，你公司有权向D公司追偿。值得指出的是，建筑工程的立项、开工、竣工直至产权登记，均须履行一系列的法定手续，你公司应当完善相关手续，妥善处理相关遗留事项。
（本文载于《科技创业》2007年第6期）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
设立中公司签订的合同，公司成立后是否必须承担合同责任？
设立中公司是指自公司章程制定时起至公司登记成立前，以取得法人资格为目的但尚未取得法人资格的过渡性组织。其法律地位特殊，不能独立承担民事责任。设立中公司签订的合同是否由成立后的公司承担，关键在于该合同是否属于公司设立所必需的行为。所谓必要行为，是指为完成公司设立目的而必须实施的行为，例如开立银行账户、办理出资财产转移手续、申请设立登记，以及为筹备营业场所而签订建设工程合同等。如果合同内容超出了必要范围，例如以设立中公司名义从事普通经营活动，则属于设立人个人行为，应由全体设立人共同承担合同权利义务。对于必要行为，若第三人在订约时知道行为人是为设立中公司利益而缔约，则合同可直接约束成立后的公司，公司成立后应继受合同权利义务；若第三人不知情，行为人需先行向第三人承担责任，但可在承担责任后向成立后的公司追偿。实践中，判断合同是否属于必要行为，需结合公司章程、股东决议、行为目的等综合认定。为避免争议，建议在合同签订时明确载明合同目的及与设立中公司的关系，并由公司成立后及时通过股东决议追认合同，明确责任归属。否则，设立人可能面临个人承担合同责任的风险，尤其是在公司设立失败或合同行为被认定为非必要行为时，设立人需按协议对外承担连带或按份责任，且难以向公司追偿。因此，设立阶段对外缔约应严格限制在设立必要范围内，并留存书面证据，以防范法律风险。
第三人不知情时，合同责任由谁承担，如何追偿？
当行为人为设立中的公司利益对外签订合同，但第三人并不知晓行为人与设立中公司的关系时，从保护善意第三人信赖利益的角度出发，合同责任应由行为人自行承担。因为第三人基于对行为人个人信用的信赖才订立合同，若允许行为人以“为公司设立”为由推卸责任，将损害交易安全。具体而言，第三人有权直接要求行为人履行合同义务或承担违约责任，行为人不得以公司尚未成立或合同利益归属于公司为由抗辩。行为人在向第三人承担付款、赔偿等责任后，可以根据其与公司股东之间的内部协议或法律规定，向成立后的公司行使追偿权，要求公司偿付其代为支付的款项。追偿的前提是，该合同确实属于公司设立所必需的行为，且公司已经依法成立。如果公司设立失败或该行为被认定为非必要经营行为，则行为人无权向公司追偿，只能由全体设立人按约定分担损失。实务中，追偿权的行使需要行为人提供充分证据证明合同目的与公司设立的关联性，例如公司章程、股东会决议、合同书面记载等。建议行为人在签订合同时，尽量在合同中明确标注“为筹备设立某公司而签订”等字样，并取得其他股东的书面确认。若第三人不知情，行为人面临直接被告的风险较大，但在承担责任后应积极收集履约凭证和关联性证据，及时向公司追偿。若公司拒绝偿付，行为人可依据内部协议或公司法关于设立费用承担的规定提起诉讼。此外，行为人也应在缔约前评估风险，尽量避免以个人名义为设立中公司签订大额合同，必要时待公司成立后由公司直接签约。
公司设立纠纷中，行为人能否以公司成立为由拒绝作为被告？
不能。在公司设立过程中，行为人若以自己的名义对外签订合同，即使该合同是为设立中公司利益所订，且公司已成立，行为人仍可能被列为被告。原因在于合同相对性原则：合同是行为人个人与第三人之间签订的，行为人属于合同当事人，第三人基于合同选择起诉行为人具有法律依据。虽然公司成立后，合同权利义务可能归属于公司，但这属于内部关系，不能对抗善意第三人。第三人在起诉时，有选择权：既可以起诉行为人，也可以起诉成立后的公司，甚至可以同时起诉两者作为共同被告，要求其承担连带或补充责任。如果法院查明合同确属设立必要行为，且公司成立后会实际享有合同利益，则可能判决公司承担付款责任；但若第三人仅起诉行为人，法院不能以公司成立为由驳回诉讼请求，因为行为人仍系合同签署方。行为人若因此败诉并承担了付款义务，可依据内部协议向公司追偿。但追偿权行使不影响其作为被告的主体资格。实务中，为规避此类风险，行为人应推动公司成立后尽快对设立阶段合同进行书面确认或承继，以合同主体变更或债务加入的方式，将责任明确转由公司承担。同时，在对外签约时，行为应具备股东会的明确授权，并保留相关决议文件。若公司成立后拒绝承继合同义务，行为人可在对外承担责任后，通过诉讼向公司及有过错的股东追偿。此外，若合同被认定为非必要行为，行为人则需自行承担最终责任，无法向公司追偿，因此在设立阶段严格控制签约行为的必要性至关重要。
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