法律桥网友Cathleen咨询：我们公司是一家在中国注册的外资企业，现预以本企业投资再设立一家贸易公司，请问该公司的性质是内资还是外资？根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，应该是内资公司。但我看到杨律师的一篇关于外商投资企业境内转投资相关问题咨询（2004）中写到“外商独资企业再投资仍为外商独资企业”，有些糊涂了。请问区分内资和外资的标准到底是什么呢？
上海杨春宝律师解答：请仔细研究该规定的第18、19条。内外资的标准是资本的实际来源。
Cathleen再咨询：我个人的观点是《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第18、19条不能独立出来看，16条至20条应该是一个整体，也就是说只有外商投资企业向中西部地区投资且被投资企业中外资比例不低于25%的，才可以享受外商独资待遇。其他的应该认定为内资企业。
上海马建荣律师解答：根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，外商投资企业虽为中国的企业法人，但其在境内投资还是比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。故如需设立贸易公司需要按照外商投资的有关规定在外经委办理相关的审批手续。如果投资低于25%，工商管理机关会颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照。
法律桥网友AVEX解答：Cathleen，你的理解是正确的。外资企业境内再投资原则上不作为外资企业，不过也有例外，比如外商投资性公司的再投资。另外，即使是投资到中西部的情况下，也不是作为“外资公司”而仅仅是可以“享受外资公司”的优惠政策，这两个还是有区别的。对于鼓励类和允许类的再投资，不需要经过审批（与真正的外商投资不同），而仅仅备案即可。对于限制类的需要审批。
广州辛巴哥哥律师解答：根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，再投资设立的企业的营业范围以及外资比例是划分再投资企业内外资性质的标准。
1、根据上述法律规定，再投资设立的企业的经营范围是属于鼓励类或允许类领域的，则无办理审批手续，直接到工商行政部门办理登记手续，根据该法规的第八条，工商行政部门发给《企业法人营业执照》，并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样。该法规第十五条第一款亦有类同规定。因此，该企业并不具有《外商投资企业批准证书》，不属于外资企业。
2、根据该法规第九条、第十五条第二款，所设立的公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照规定的程序向省级审批机关办理审批手续，然后再到工商局办理变更登记手续。其中，根据该法规第十八条的规定，被投资公司（笔者认为也应当包括再投资设立的公司）注册资本中外资比例不低于百分之二十五的，审批机关向申请人下发批准文件，颁发《外商投资企业批准证书》，并加注“外商投资企业投资”字样。因此，若外资比例达不到25%的，则为内资企业；若外资比例达到25%的，则该企业具有《外商投资企业批准证书》，属于外资企业。
3、结论：再投资设立的企业的经营范围是属于鼓励类或允许类领域的，则该企业为内资公司；再投资设立的企业的经营范围涉及限制类领域的，若外资比例达不到25%的，则为内资企业；若外资比例达到25%的，则为外资企业。
法律桥网友AVEX解答： 那么您认为上述“外资比例”仅限于“直接投资”呢还是包括“间接投资”。比如外国法人所设立的独资公司的再投资是否计算为“外资比例”呢？其设立的公司是属于内资还是外资？
广州辛巴哥哥律师解答：假设外国法人在境内设立独资公司，则其注册资本100%为外资，若该公司再投资设立公司，假设在再投资设立的公司的注册资本中该独资公司占50%，那么对于再投资设立的公司而言，上述法规所谓的“外资比例”即为：100%×50% = 50%，因此，应为外资公司。我认为，按照上述法规的含义，外资比例是这样算出来的，至于“直接投资”还是“间接投资”的问题，已被这个简单的数学公式替代了。
法律桥网友AVEX解答：喔，原来是这样！只不过这样一来，100%独资企业再投资设立的全资子公司的情况下，其外资比例就算是100%，也该属于“外资企业”了。而实际情况似乎并非如此，这些企业也并不能享受针对“外资企业”的优惠政策。如何解释这个问题呢？
其实辛巴兄的一个核心观点是以奖励（允许）类和限制类来作为区分内资外资的一个标准，个人感觉这似乎于法无据。外资企业的设立一定要经过审批，要批准证书，这个没有问题。 但是反过来说能不能成立就值得商榷了，既然要审批，并颁发批准证书，那么企业的性质就是外资企业。不知辛巴兄能否给点提示？
上海杨春宝律师解答：在下认为，可能存在理论与实务上的不同理解。理论上似乎只有有境外股东（出资人）的企业才称之为外商投资企业，否则就是内资企业。但在实务中，有享受外商投资企业优惠待遇之说、有按外商投资企业管理之说、有颁发批准证书之说、有批准证书加注之说、有营业执照加注之说等等，不一而足。是内资还是外资？可能界限不是很分明。正如马建荣律师所举，内资可以自由投资商业，而外商投资企业再投资商业仍需经过审批；如果举极端一些的例子，某些领域禁止外商投资，外商投资企业再投资该领域一样被禁止。
如此说来，简单地讨论内资外资还有很大的意义吗？当然做文章除外。
曹邦的人咨询： 请问，好象在外资企业向中西部地区再投资时，有相关优惠政策。不知和上述规定有什么不同。
还有中西部地区是指哪些地区？谢谢！
llc1975咨询：我正好也在办理外商投资企业再投资的公司。我是湖北武汉的，我们公司（简称A）是一个外商独资企业，利用税后利润再投资一个企业（简称B），投资主体是A，B企业是A企业独资设立的。B公司已经取得了被投资地商务局的外资企业批准证书和工商局颁发的营业执照。但在办理A公司利用税后利润再投资外汇核准方面碰到困难，因为涉及到验资的问题，必须要A公司所在地湖北省外汇管理局认定A公司的税后利润是属于外汇性质的，需要外管局的核准件之类的文件。但是外管局认为只有外商利用税后利润再投资才需要办理，外商投资企业再投资不能办理，也就是说只有A企业的股东作为B公司的投资主体才能办理税后利润再投资相关的外汇手续，而A公司作为投资主体是不行的。不知道外管局的说法对不对？目前新生业务很多，根据我的经历，有时候政府部门的意见或者决定不见得就是对的，在办理以上公司的时候，商务局和工商局就曾反复商量，因为有些部门对政策也不是完全吃透了。所以，恳请两位律师，能否帮助我争取有利的法规条文说服外管局，谢谢了。
广州辛巴哥哥律师解答：回答楼上问题。若外商投资企业的投资者利用税后利润再投资，则再投资设立的企业为外商投资企业，投资者可以享受退税的优惠政策。再投资的企业符合法律规定的，也可以享受外商投资企业的优惠政策。至于提问中提到的“因为涉及到验资的问题，必须要A公司所在地湖北省外汇管理局认定A公司的税后利润是属于外汇性质的，需要外管局的核准件之类的文件。”对此，我不清楚是哪个机构提出这个要求？为何提出这个要求？我认为，如果是外国投资者利用从所投资的企业所分得的税后利润再投资，涉及到退税，则可能需要提供外汇性质的认定；而外商投资企业再投资，是用分配红利之前的税后利润再投资的，为人民币出资，对此出资不必作所谓的“外汇核准”的认定。因此，外汇管理局的回答是正确的。至于为何出现上述问题，是不是贵公司在投资设立子公司的时候的注册资本用外币表示？目前是会计师事务所验资的时候据此提出了上述要求？若此，则由该子公司在国内开立外汇账户，然后外商投资企业（可以委托他人）从境外汇一笔外汇进该账户完成验资手续即可。
曹邦的人咨询：请问，使用未分配利润投资不足，再将剩余资金从海外投资B公司的情况时，是否需要外汇验资呢？公司的性质又属于什么呢？
上海杨春宝律师解答：需要外汇验资。属外商投资企业。
AVEX解答：其实这个问题就凸现了政府部门对于认定“外商再投资企业性质”问题的混乱。其实在这个案例中，投资方属于中国法人（外资企业），货币为人民币，本来就应该作为纯粹的内资企业处理，偏偏他们认定为“外资”，并且取得了批准证书和营业执照，以至于导致这样的问题产生。
上海杨春宝律师解答：确实如此，其实可以定性为内资，但是鉴于投资领域等限制，可以参照外资管理即可。优惠待遇取消已是必然的事。
（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。 发表评论）,关于“外资公司再投资设立的企业的性质为何？区别内资公司与外资公司的标准是什么？(2006)”，若需聘请公司法律师，请立即致电杨春宝高级律师：1390 182 6830(咨询勿扰)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资公司再投资设立企业的性质如何认定？
外资公司再投资设立企业的性质认定，主要依据投资领域和外资比例两个维度。根据现行法律原则，若再投资企业属于鼓励类或允许类行业，则视为内资企业，无需外商投资审批，仅需工商登记，营业执照上会注明“外商投资企业投资”字样；若属于限制类行业，则需省级审批机关审批，且当外资比例不低于25%时，方可取得外商投资企业批准证书，认定为外资企业，否则仍为内资。外资比例的计算需追溯至最终境外投资者，例如外商独资企业再投资全资子公司，外资比例为100%，可认定为外资；若外商独资企业与其他内资方合资，则按持股比例折算。实务中，政府机关对政策的理解可能存在差异，导致审批和外汇管理环节出现争议，如外汇管理局可能拒绝为外资企业再投资办理外汇核准，认为仅境外投资者直接以利润再投资才需外汇手续。企业应事先核实行业分类和比例要求，并准备完整法律依据，必要时寻求律师协助与审批机关沟通。同时，即使被认定为内资，若涉及禁止外商投资领域，仍会受到投资限制，需谨慎评估。
内外资公司区别的标准是什么？
区分内资公司与外资公司的标准，在法律实务中主要依据“资本的实际来源”和“企业设立程序”两个层面。理论上，外资企业是指由境外投资者（包括外国公司、企业和其他经济组织或个人）单独或与境内投资者共同出资设立的企业，其注册资本中必须包含境外资本。而内资企业则完全由境内主体出资。具体到外资企业再投资的情形，原外资企业本身是中国法人，其再投资设立的公司，若仅从出资人国籍看，可能被视为内资，但法律另有特别规定。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，再投资企业的性质需结合投资领域和外资比例判断：若投资于鼓励类或允许类行业，即使外资比例高达100%，也仅作为内资企业处理，但营业执照会注明“外商投资企业投资”字样；若投资于限制类行业，且外资比例达到25%以上，则需取得批准证书，认定为外资企业。此外，实务中还存在“参照外资管理”的实践，即某些内资企业因投资主体或行业特殊性，需遵守外商投资产业目录限制，但不享受外资优惠政策。因此，内外资的区别并非单纯依据股东身份，而是综合考量资本来源、行业准入、审批程序及优惠政策适用。企业在设立时应以工商登记和批准证书为准，并关注最新政策动态，避免因标准模糊导致法律风险。
外资企业再投资设立公司是否需要外汇验资？
外资企业再投资设立公司时，是否需要进行外汇验资，取决于出资方式和资金来源。根据外汇管理规定，若再投资企业以人民币出资（例如使用原外资企业的税后利润或未分配利润），且投资方为中国境内法人（即使该法人是外资企业），则通常无需办理外汇核准或验资手续，因为该出资属于境内人民币资金，不涉及跨境流动。然而，若外资企业使用外汇资金直接出资（如从境外汇入外汇），或境外投资者以分得利润再投资，则需按照外汇管理要求办理验资和外汇登记。实务中，常见误区在于：部分商务部门或工商登记机关可能误将外资企业再投资视为外资直接投资，要求提供外汇来源证明，导致企业陷入困境。正确做法是：若以人民币利润再投资，应提交审计报告和利润分配决议，证明资金来源合法，无需外汇核准；若确需外汇出资，则应在被投资企业所在地开立外汇资本金账户，由投资方从境外汇入外汇，并委托会计师事务所进行外汇验资。此外，若再投资企业被认定为外资企业（外资比例达25%以上），则需办理外商投资企业外汇登记，但此与利润再投资的外汇核准是不同程序。企业应咨询外汇管理局确认具体操作，保留完整资金流向凭证，避免因程序瑕疵导致验资失败或行政处罚。
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