法律桥网友咨询：我朋友A和另外两个人B、C共同投资成立了股份公司D，其中A中60%的股份，现A以股份公司D的名义与E成立了股份公司F，现在B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F，请问他们可以这样行使撤销权吗？我朋友A该怎么办好？
法律桥网友Swiggle解答：《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”那么问题有：（1）公司D是否有董事会或股东大会决议？（2）你的朋友A是否执行的其中的决议？如果没有相应决议，那么A就违反了公司法，违法应为无效行为，法院应予撤销。
上海马建荣律师解答：个人认为B、C起诉要求撤销公司F在法律上是有障碍的，依法成立的公司受法律保护，要撤销一个公司必须满足法定的条件。如果法院强行撤销F，将会使案外人E的利益受到无辜损害，且根据公司法规定股东仅有权撤销股东会决议，不清楚当初这个行为是否有股东会决议，即使有法律对此也有严格的特别时效规定。
再咨询：当初成立公司F没有开股东会讨论，请问马律师我们现在可以以什么理由来抗辩呢？或者可以采取什么补救措施呢？
广州辛巴哥哥律师解答：
首先，D公司成立F公司属于D公司的对外投资行为，该投资行为应当属于公司股东会的法定职权（公司法第38条），若A没有将成立F公司的事宜提交股东会讨论并作出股东会决议，则侵害了其他两个小股东的利益，该两个小股东有权以大股东滥用职权侵害为理由提出索赔（公司法第20条）。
至于B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F呢？
首先，法律并没有赋予B、C享有向法院撤销已经成立的公司的权利。我国法律并没有规定“公司瑕疵设立制度”，对该种情形所设立的公司效力如何并没有规定。2003年11月最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”此为我国法律草案中第一次规定的“公司瑕疵设立制度”，但是该条款述的情形均不包括本案的情形。（最高院的上述草案并没有正式通过）
假设A当时没有召开股东会决议而是自己做了一份股东会决议（没有B、C的签名，只有自己的签名），那么作为小股东，则有权以该决议不符合法律规定的程序而向法院诉请撤销（公司法第22条），但这是否能导致已经成立的F公司被撤销呢？法律并没有规定该种股东会决议具有对外的效力（公司法第22条第三款规定的是公司的“变更登记”并不属于本案的情况）。我认为：由于该股东会决议被撤销只是导致F公司设立上的瑕疵，这个瑕疵并不必然导致F公司设立无效。因为A作为大股东，除非公司章程另有规定，那么对于公司的投资行为，A完全可以补充作出一份股东会决议从而弥补该瑕疵，因为通过提起召开股东会决议，即使B、C持反对意见，A一人表示同意，也是可以强行通过股东会决议的。
假设A没有召开股东会也没有自己做一份股东会决议。那么如上所述，现在可以采取的补救措施是：A可以通知召开股东会，强行通过投资设立F公司的决议（除非特别约定，否则60%股份的股东同意，40%股份的股东不同意，该决议有效！）。
,（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
小股东能否起诉撤销擅自设立的子公司？
小股东通常不能直接起诉撤销已登记设立的子公司。根据我国公司法实践，公司依法登记成立后即具有独立法人资格，其设立效力受法律保护。现行法律并未赋予股东请求法院撤销一个已成立公司的诉权，也未系统建立公司瑕疵设立制度。最高人民法院曾发布司法解释征求意见稿拟引入公司设立无效之诉，但该草案未正式生效，且其列举的情形主要针对虚假出资、出资不足等严重瑕疵，并不涵盖未经股东会决议即对外投资设立子公司的情况。因此，小股东以未经股东会同意为由诉请撤销子公司，在诉讼主体资格和请求依据上均存在障碍。法院若强行撤销子公司，将直接损害作为案外人的合作方E的合法权益，破坏交易稳定，司法实践对此持谨慎态度。小股东更可行的救济路径是：其一，针对大股东未召集股东会即实施重大投资的行为，主张该行为侵害股东知情权与参与决策权，依据公司法关于股东权利保护的原则要求大股东承担赔偿责任；其二，若大股东伪造了股东会决议，小股东可在法定期间内请求法院撤销该决议，但决议撤销仅在公司内部产生效力，通常不影响子公司已对外形成的法律关系。综上，小股东应转变思路，从撤销公司转向追究大股东责任或主张决议瑕疵，而非直接挑战子公司的法人资格。
大股东擅自投资设立子公司应承担何种责任？
大股东未经股东会决议擅自以公司名义对外投资设立子公司，属于滥用股东权利的行为，可能承担以下责任：第一，对公司承担赔偿责任。公司法确立的资本多数决原则并非无限制，大股东行使表决权时应尊重公司利益和其他股东合法权益。若擅自投资导致公司资产不当流失或产生经营风险，大股东需对因此造成的公司损失承担赔偿责任。第二，对其他股东承担侵权责任。小股东依法享有参与重大决策和选择管理者的权利，公司对外投资属于重大经营事项，应当依照公司章程由董事会或股东会决议。大股东绕开决议程序，实质剥夺了小股东的决策参与权，小股东可以提起损害赔偿诉讼，要求大股东赔偿其因投资行为遭受的利益损失。第三，如果大股东在设立子公司过程中存在虚假签名、伪造决议等行为，还可能因提供虚假材料受到行政处罚，情节严重的甚至涉及刑事责任。不过，责任承担并不当然导致子公司设立无效。由于公司具有外观公示效力，与子公司交易的善意相对人的权益受法律保护。大股东可以通过事后补救程序消除瑕疵，例如提议召开临时股东会，就投资设立子公司事项重新表决。只要大股东持股比例达到章程规定的表决权要求（通常为过半数或三分之二），即可通过有效决议追认该投资行为，从而阻断小股东的撤销请求。小股东若认为决议内容损害其权益，仍可依据公司法的相关规定主张该决议存在瑕疵，但需注意法律规定的行使期限。
大股东如何补救未经股东会决议的投资行为？
对于大股东未经股东会决议即设立子公司的情况，最有效的补救措施是及时召开股东会，对投资设立子公司的事项进行追认表决。具体操作上，大股东应按照公司章程规定的程序发出会议通知，明确议题为审议公司对外投资设立子公司事宜。在股东会上，由大股东就该投资项目的必要性、商业前景、风险控制等向其他股东作出说明，并形成书面股东会决议。根据资本多数决原则，除非公司章程对特别事项设定更高表决权比例，否则持有60%股份的大股东单方同意即可通过普通决议，即使小股东全部反对，决议依然合法有效。该追认决议的效力可溯及投资行为作出之时，使此前未经决议的投资行为获得公司权力机关的认可，从而弥补程序瑕疵。对于小股东而言，若大股东拒绝召开股东会，小股东可以提议召开临时股东会，或者通过向法院起诉主张大股东滥用股东权利，要求停止侵害、赔偿损失。但需注意，股东会决议追认并非万能：如果子公司设立后已发生重大亏损或产生其他不可逆后果，小股东仍可基于大股东未尽勤勉义务主张赔偿；如果公司对外担保或投资金额超过章程限额，则超过部分仍需经特别决议程序。此外，对于已作出的股东会决议，小股东若认为召集程序、表决方式违反法律或章程，可在法定期间内请求法院撤销，但该撤销只影响决议效力，不当然否定子公司的存续。因此，实践中大股东应尽早补作决议，并妥善保存会议记录和表决材料，以防范法律风险。
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