A公司系国内合资的有限责任公司，公司注册资本为人民币100万元，股东及出资额为：股东B出资人民币50万元，持有50%股权；股东D和E分别持有40%和10%的股权，三股东均为国内自然人。
2008年4月1日，澳大利亚自然人 C与B签订《股权转让协议书》一份，双方约定：“一、C以总价人民币120万元收购B持有的A公司的50％股份；二、C在协议签订45天内向B支付人民币120万元现金；三、B还应在协议签订21天内向C提交B所购买的相关设备资产的转让清单（附表一）。附表一由C与B于同日签名确认，列明相关设备名称、型号、购置金额、原购单位等。然而，在该《股权转让协议书》签订后，A公司并未因此召开股东会，亦未办理股权转让的审批手续。
2008年4月20日，B出具《资产所有权转让书》，内容为：“兹有B将其所购买的相关设备资产（具体名称及价值如附表一）的所有权转让给C。”该《资产所有权转让书》之附表内容与《股权转让协议书》附表内容相同。A公司先后三次向B汇款共计人民币120万元，同时，A公司出具《证明》一份，确认上述钱款为C个人所有。现C因个人经济原因希望终止股权转让协议，遂以A公司未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续为由请求B返还全部股权转让款。请问：B是否应当向C返还股权转让款？
从你的描述看，B向C转让其持有的A公司50%的股权，因C是澳大利亚自然人，因而这不是简单的股权转让，其实质是外资并购行为。一般情况下，内资企业的股东向国内投资者转让股权，只要办理了法律及公司章程规定的内部手续（如其他股东过半数同意及放弃优先购买权等），其签订的《股权转让协议书》自签订之时即生效。而B向澳大利亚自然人C转让股权，A公司将因此变更为中外合资经营企业，因而，这一股权转让行为在法律上被界定为外资并购。外资并购需经审批机关批准，并购双方签署的股权转让协议应以审批机关批准为生效条件。
在本案中，B向C转让其持有的A公司50%的股权，首先应当按照公司法的规定取得其他股东过半数的同意，同时，其他股东还有优先购买权。在实践中，如果其他股东过半数同意该股权转让且放弃行使优先购买权，公司应当召开股东会并形成决议。在此前提下，A公司应当向审批机关（当地的外商投资主管部门，一般为商务局或类似机构）申请将内资公司变更为中外合资经营企业。因而，不仅B应当与C签订股权转让协议，C还应与其他股东签订合资合同，同时，须修改公司章程，并准备其他相关文件。只有审批机关批准后，B与C签订的《股权转让协议书》才生效，A公司还必须在领取批准证书后30天内办理工商变更登记手续。
在本案中，由于A公司并未召开股东会，也未办理股权转让的审批手续，因此，B与C签订的《股权转让协议书》尚未生效，其能否生效还需根据审批机关的审批结果确定。如果B能够促使A公司完善相关手续，尽快办理股权转让的审批和登记手续，则无需向C返还股权转让款。如果B不能促使A公司在合理期限内办理股权转让的审批和登记手续，则B与C签订的《股权转让协议书》仍未生效，我国合同法对于当事人履行未生效合同的法律后果未作出规定，一般可以比照适用无效合同的相应规定，即合同当事人应返还根据合同已取得的财产。因此，在此情形下，B应当向C返还股权转让款。
需要指出的是，在本案中，不仅股权转让手续存在诸多问题，而且对于股权转让的认识也存在误区。股东在出资后所形成的资产属于公司所有，而非属于股东所有，股权转让只是公司股东的变更，并不发生公司资产的转移。因此，B将所谓的其所购买的相关设备资产的所有权转让给C的说法是错误的。(本文载于《科技创业》2009年第3期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资并购协议何时生效？
外资并购协议的生效时间与普通内资股权转让不同。普通内资股权转让中，只要协议符合法律和公司章程规定的内部程序，如其他股东过半数同意并放弃优先购买权，协议自双方签字盖章时即生效。但外资并购涉及外国投资者收购内资企业股权，导致企业性质变更为外商投资企业，属于法律规定的须经审批机关批准的事项。根据外商投资法律制度的基本原则，此类股权转让协议以审批机关批准为生效条件，未经批准，协议不生效。实务中，审批机关通常为当地商务部门或外商投资主管部门。审批机关审查的内容包括并购是否符合产业政策、外国投资者资质、股权转让价款支付安排、企业治理结构等。当事人不能仅凭双方意思表示一致就认为协议已经生效，而应主动向审批机关提交申请文件，包括股权转让协议、合资合同、公司章程修订案、股东会决议、其他股东放弃优先购买权的声明等。审批机关作出批准决定并颁发批准证书后，协议才正式生效。若未经批准，协议虽已订立，但在法律上处于未生效状态，对当事人不具有约束力，任何一方不得依据该协议主张履行或要求违约赔偿。因此，外资并购的交易双方在签约前即应充分了解审批前置条件，合理安排交易节奏，避免因协议未生效产生纠纷。
外资并购协议未获批准应如何处理？
外资并购协议未获批准或根本未申请审批的，协议处于未生效状态。我国现行法律对于未生效合同的履行后果没有专门规定，司法实践中一般参照合同无效的处理原则解决。根据无效合同的法律后果，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到外资并购场景，如果外国投资者已向转让方支付股权转让款，而审批未能通过或未在合理期限内办理审批手续，导致并购目的落空，转让方应当向受让方返还已收取的款项。同时，受让方也应当返还其已接收的公司文件、印章或相关资产凭证。实务中需要注意以下几点：第一，未生效并非自始无效，当事人可以通过补办审批手续使协议生效。如果转让方能够促成公司召开股东会、取得其他股东同意并完成审批登记，则协议生效，受让方无权要求返还转让款。第二，若因政策变化或产业准入限制导致审批不可能通过，双方应及时解除协议并结算返还。第三，在返还转让款时，是否应支付资金占用利息，取决于双方过错程度。若受让方明知须审批而急于签约，转让方亦未催告办理，法院可能按过错比例分担利息损失。第四，未经审批的协议虽然不生效，但其中的争议解决条款、保密条款等独立性条款仍然有效，当事人可据此追究违约责任。因此，在发生纠纷时，首先要评估审批的可能性与时间成本，其次要固定双方关于办理审批的沟通记录，最后再决定是继续履行还是解除返还。
股权转让与资产转让有何区别？
股权转让与资产转让是两种性质完全不同的交易，实务中经常被混淆，本案即是一例。股权转让是股东将其基于出资取得的公司股权转移给受让人，转让标的是股权，即股东在公司中的法律地位，包括收益权、表决权、知情权等社员权利。股权转让后，公司的法人资格保持不变，公司的资产负债、人员、合同等均不受影响，只是股东发生变化。资产转让则是公司或企业将其拥有的固定资产、存货、知识产权、债权等具体财产出售给受让人，转让标的是个别或整体的资产，所有权主体发生变化。尤为关键的是，股东在出资后，其出资的货币或实物已经转化为公司资产，股东对出资不再享有直接所有权，而仅享有股权。因此，股东不能将公司的设备、房屋等资产视为自己的财产进行处置，否则构成无权处分。在本案中，B作为股东，却签订所谓的“资产所有权转让书”，将公司设备资产转让给C，这是错误的。B仅能转让其股权，而无权转让公司资产。如果确实需要转让公司资产，应当由公司作为转让主体，依照公司章程和公司法的规定履行内部决策程序，签订资产转让合同。实务中，当事人应首先明确交易目的：若想取得公司控制权和经营资格，应选择股权转让；若仅想获取特定生产资料或业务资源，应选择资产转让。同时，交易文件的名称、标的条款、价格组成和交割方式应当清晰一致，避免混用概念。税务机关对股权转让和资产转让的征税规则也不同：股权转让涉及印花税和所得税，资产转让可能涉及增值税、土地增值税、契税等，错误的定性将导致税负风险。因此，建议在交易前咨询专业律师，准确设计交易结构和起草法律文件。
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