甲公司于2006年初由A公司、B公司、C公司、D公司、E公司共同投资设立，其中B公司出资最多，占40％的股份。甲公司成立后一直由B公司负责经营，经营期间从未向其他股东通报经营状况，也从未分配过红利。2007年底，甲公司被工商局吊销营业执照。2008年初，A公司向当地人民法院起诉要求B公司履行对甲公司的清算义务，法院判令对甲公司进行清算，但是，B公司拒不履行生效判决，没有组织清算组对甲公司进行清算。现A公司了解到，在甲公司刚刚成立之时，B公司就利用其经营甲公司的便利，侵占甲公司资金100万元。请问，A公司是否有权在B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，提起诉讼，要求B公司赔偿损失？
根据您所述，B公司作为甲公司股东，侵占甲公司资金，其侵害的对象是甲公司，应当由甲公司起诉B公司。但是，甲公司在B公司的控制之下不可能提起该诉讼，而甲公司利益受损，最终损害的是包括A公司在内的其他股东的利益。对此，公司法赋予股东在一定条件下提起股东代表诉讼的权利。
自2006年1月1日起施行的《公司法》第一百五十二条对“股东代表诉讼”作了具体的规定，其中他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的“他人”可以理解为公司的股东和公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人员以及公司之外的其他任何自然人、法人或其他组织。
B公司侵占甲公司资金，A公司作为股东，原本可以按照公司法规定的程序书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会或者监事、董事会或者执行董事不起诉的情况下，可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。然而，我们注意到甲公司事实上已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由其股东对其进行清算。根据《公司法》的规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。据此，甲公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，而甲公司清算组又未成立，因而，通过甲公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东A公司以自己的名义直接提起诉讼，为甲公司请求利益保护，符合股东代表诉讼的立法精神，因此，在此种情况下，股东A公司可以直接提起股东代表诉讼起诉B公司，以维护甲公司的合法权利。
当然，在法院已经判令清算甲公司，而B公司不组织成立甲公司清算组的情况下，A公司也可以通过适当的程序自行或者联合其他股东共同组织甲公司清算组进行清算，并在清算过程中起诉B公司，或者可以申请人民法院指定有关人员组成甲公司清算组进行清算。
(本文载于《科技创业》2008年第9期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
未清算时股东能否提起代表诉讼？
在公司未依法清算且清算组尚未成立的情形下，股东提起代表诉讼需要满足特定条件。根据公司法律原则，股东代表诉讼通常要求股东先书面请求公司监事会或董事会提起诉讼，但在公司被吊销营业执照后，原董事会或监事会已无法正常行使职权，例如无法召开会议或作出决议，此时内部救济途径已丧失实际意义。同时，若人民法院已判令股东进行清算而该股东拒不履行，导致清算组无法成立，公司无法以自己的名义起诉侵权人，若不及时诉讼，公司利益将持续受损。在此类特殊情况下，法院基于股东代表诉讼制度保护公司利益的立法目的，允许股东直接以自己名义提起代表诉讼，无需等待前置程序完成。实务中，股东需举证证明公司内部治理已瘫痪、清算组未成立且存在紧急情况，例如侵权人正在转移资产或诉讼时效即将届满。风险提示：股东需自行承担诉讼费用及败诉风险，但胜诉所得利益归公司所有。建议股东在起诉前收集公司被吊销营业执照的工商登记证明、法院清算判决书、对方拒不履行的证据等材料，以证明前置程序已无实际意义。争议焦点通常在于是否满足“情况紧急”或“前置程序无意义”的认定标准，法院对此具有裁量权。
股东代表诉讼的前置程序如何豁免？
股东代表诉讼的前置程序豁免是实务中的常见问题，法律原则要求股东在提起代表诉讼前，必须书面请求公司监事会或董事会提起诉讼，只有在公司收到请求后拒绝或30日内未起诉，或者情况紧急时，股东方可直接起诉。但在公司未依法清算的特殊情形下，前置程序可能因客观障碍而无法履行或丧失实际意义。例如，公司被吊销营业执照后，董事会或监事会已解散或无法履行职责，股东无法向有效机构提出书面请求；或者法院已判令清算但清算组未成立，公司内部治理结构完全瘫痪。此时，股东若仍机械要求其履行前置程序，将导致公司利益受损无法及时救济。因此，司法实践认可股东直接起诉，无需等待前置程序。具体操作指引：股东应在起诉时向法院说明前置程序无法履行的原因，并提交相关证据，如公司被吊销营业执照的证明、法院判决清算的文书、证明公司内部机构已无法正常运作的材料（如工商档案显示公司已注销或吊销、原负责人失联等）。常见争议焦点在于：股东是否已穷尽合理努力尝试履行前置程序？例如，股东是否曾尝试向假定的董事会地址发送书面请求但被退回？法院通常要求股东提供合理努力证明，但若公司已无实际办公场所或人员，可主张程序已无意义。风险提示：若股东未充分举证前置程序无法履行，法院可能驳回起诉或要求补正。
清算组未成立时股东如何维权？
当公司被吊销营业执照且股东拒不履行清算义务，导致清算组未成立时，股东有多种维权途径。首先，股东可以依据法律原则，在符合条件下直接提起股东代表诉讼，要求侵权股东赔偿公司损失。其次，股东可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，根据公司法律关于强制清算的规定，股东作为利害关系人有权向法院申请指定清算组，一旦清算组成立，清算组将代表公司起诉侵权人，股东无需再以自己名义诉讼。第三，股东可以自行联合其他股东共同组织清算，依据法律关于公司清算的规定，股东会可以决议成立清算组，但若控股股东阻挠，则需通过法院强制清算程序。实务操作指引：股东应尽快收集证据，包括公司被吊销营业执照的文件、法院判决清算的生效文书、对方拒不履行的证据（如法院执行程序材料）、侵权人侵占资金的证据（如银行流水、合同、账目等）。优先选择：若股东掌握充分证据且急需制止侵害行为，直接提起代表诉讼效率更高；若希望彻底清理公司债务并分配剩余财产，则申请强制清算更为全面。风险提示：代表诉讼中股东需承担诉讼成本，且胜诉利益归公司；强制清算程序周期较长，但可一并解决公司所有债权债务。常见争议焦点：股东代表诉讼与强制清算程序能否并行？实务中法院通常允许股东在清算组成立前提起代表诉讼，待清算组成立后，可由清算组申请追加为原告或另行起诉。
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